1. Esordio

1. Innanzitutto un problema di nome :

questa è una materia che ha recentemente cambiato nome

prima era Storia del Diritto Italiano

dietro la quaestio nominis si cela in realtà – come sempre in questi casi – una questione di metodo ( anzi, per meglio dire, un nodo di problemi).

1. consideriamo in primo luogo il problema rappresentato dalla passata denominazione

Storia del Diritto Italiano

Þ Storia

Þ Storia del Diritto

Þ Storia del Diritto Italiano

la passata denominazione adombra in realtà una progressione di problemi non solo definitori in senso stretto e scolastico, ma anche concettuali in senso più ampio ( problemi di

valori )

1.1. « Storia »

Storicità del diritto :

il diritto è – detto in prima approssimazione, e senza alcuna pretesa definitoria – soprattutto un sistema di relazioni sociali ordinato e regolato secondo norme positive o fattuali

ubi societas ibi ius

1.2. A. Levi, Teoria generale del diritto, rist. an. sec. ed., Padova 1967, 44

«Fu pur detto che la società, meglio che inter homines, è in interiore homine: e fu detto bene, in questo senso che la società, se non ha per sua condizione sufficiente e nemmen necessaria la materiale coesistenza di più soggetti, consiste essenzialmente nella reale o presunta consapevolezza dei legami necessari o volontari, che si stabiliscono inter homines, consapevolezza che evidentemente è un fatto di coscienza, che, cioè, si attua in interiore homine. Ma perché possa sorgere nella coscienza individuale tale consapevolezza dei vincoli che legano il soggetto agli altri soggetti, cioè di quei rapporti che determinano un’interdipendenza di contegni complementari, il presupposto realistico della pluralità dei soggetti è indubbiamente necessario … ».

1.3. Thomas Green, Lectures on the principles of political obligation, London - New York 1924

«This was the good which the ideal pñliw, as conceived by the Greek philosophers, secured for the true polÛthw, the man who, entering into the idea of the pñliw, was equally qualified rxein kaÜ rxesyai. No doubt in the actual Greek pñliw there was some tendency in this direction, some tendency to rationalise and moralise the citizen. Without the real tendency the ideal possibility would not have suggested itself. And in more primitive form of society, so far as they were based on family or tribal relations, we can see that the same tendency must have been at work, just as in modern life the consciousness of his position as member or head of a family, wherever it exists, necessarily does something to moralise a man».

modelli giuridici abitualmente adottati per descrivere il nesso sociale : contrattualismo

la società come complessiva transazione sociale

Ma la storia può avere una funzione morale e istruttiva ? Può, in altri termini, dimostrare, spiegare, chiarire alcunché ?
Per fortuna no

Eugenio Montale, Satura, “La storia”, in id., Tutte le poesie, 2. ^a ed., Milano 1991, 323 : La storia non è magistra di niente

aveva ragione l'Eugenio Montale di Satura, in una sua poesia intitolata appunto La storia :

        La storia non si snoda
        come una catena
        di anelli ininterrotta
        …
        La storia non giustifica
        e non deplora,
        la storia non è intrinseca
        perché è fuori
        La storia non somministra
        carezze o colpi di frusta.
        La storia non è magistra
        di niente che ci riguardi

la storia serve soltanto a proiettare fasci di critica e di intelligenza sul mondo che circonda l'osservatore

La storia serve ad aiutarci a capire, ma non a spiegare

caso mai è – aggiungerei che lo è fortunatamente – « magistra soltanto dei cattivi scolari »

Jean-Baptiste Massillon [1] « Entrano in contestazione con Dio, interrogano, domandano dei conti. Si potrebbero chiamare dei problematici, delle menti inquiete che ad ogni istante interrompono i maestri per porre loro domande e sollevare problemi. Chi sono e donde vengono? ».

in sé la storia è per fortuna inutile

la storia “utile” è quella delle ideologie totalitarie

la storia serve soltanto a creare problemi, a generare dubbi, ad esercitare la critica ad individuare la differenza

si cercherà di individuare i ruoli, i modi, le forme per cui l’esperienza giuridica nel suo complesso è entrata nelle varie epoche a dirimere ed organizzare le relazioni sociali

non si farà del pandettismo – i « dogmi » non interessano

si cercherà di fare il meno possibile della histoire évenementielle

Storia come sentimento dell’alterità

1.4. A. Levi, Teoria generale del diritto, rist. an. sec. ed., Padova 1967, 93, § 48.

“48. EQU1VOCITÀ DEL TERMINE «DIRITTO ». — Fu osservato centinaia di volte che il termine « diritto » è un termine equivoco. Perché, con lo stesso, si designano termini disparatissimi; e cioè non soltanto una scienza, o meglio un complesso di scienze, ed un ordinamento; ma, nell’àmbito di un ordinamento, il vocabolo «diritto» può indicare, sia la legge, o norma, sia la pretesa soggettiva, o facoltà. Ciò è vero non pure per il latino o le lingue neo-latine (ius, diritto, droit, derecho), ma altresì per il tedesco (Recht). Gl'Inglesi, invece, usano la parola «diritto » (right) soltanto nel senso di «diritto soggettivo», mentre, per designare il diritto oggettivo, o norma, adoperano la parola, imprecisa, ma comprensiva, «legge» (law).

Come si è già chiarito precedentemente, l’espressione «ordinamento giuridico », quando se ne intenda bene il significato qual è vagliato dalla critica, designa il concetto del diritto nella sua piena connotazione, cioè nella totalità delle sue note, vale a dire come sistema di rapporti qualificati dalle norme che li regolano. E cioè, non soltanto come sistema di norme (diritto oggettivo), od invece come insieme di facoltà e di pretese (diritto soggettivo), ma come complesso delle prime e delle seconde, nonché dei comportamenti complementari a queste ultime”.

1.5. Storia del Diritto Italiano

perché soltanto “italiano” ?

soltanto il diritto di provenienza statale ?

e che cosa è lo “Stato” ?

Þcrisi dello Stato

Þuna crisi concettuale, in primo luogo

1.6. Storia del Diritto medievale e moderno

1. Se la storia ( come prodotto dell’attività dello i(storei=n) è dunque anche narrazione di indagini fatte, essa ha per conseguenza necessaria anche un ‘dove’ ed un ‘quando’

I(stori/a-ÖWid = vedere, indagare

1.7. Tucidide La guerra del Peloponneso ® ISTORIAI ® i(stori/ai

[introduzione di MOSES I. FINLEY, traduzione a cura di FRANCO FERRARI, bibliografia e note di GIOVANNA DAVERIO ROCCHI, volume primo, (libri I - II), I 985 RCS Rizzoli Libri S.p.A., Milano ISBN 88-17-16550-6, prima edizione: dicembre 1985 terza edizione: maggio 1993 ; vol. I. p. 106 ss.]:

I. 21. «Tuttavia, chi, basandosi sulle testimonianze che ho dato, intende in tal modo gli avvenimenti da me esposti e non presta maggior fede alle celebrazioni che i poeti hanno fatto di quegli stessi avvenimenti, abbellendoli, o alle narrazioni dei logografi, aventi come scopo più il diletto dell’udito che la verità, avvenimenti non provabili e per la maggior parte, per effetto del tempo trascorso, passati a far parte del mito in modo da non meritare attendibilità; chi infine crede che tali avvenimenti sono stati investigati sulla base degli indizi più sicuri, in modo sufficiente, data la loro antichità — costui non dovrebbe sbagliare. [2] E questa guerra, sebbene gli uomini considerino più importante sempre quella guerra presente a cui partecipano, mentre, una volta finita, ammirano soprattutto gli avvenimenti passati, a giudicare sulla base dei fatti stessi si vedrà che è stata maggiore di quelle del passato.²⁶

I. 22. E quanto ai discorsi che tennero gli uni e gli altri sia in procinto di far la guerra che durante, tenere a mente le parole precise di quei discorsi era difficile tanto per me, nel caso in cui le avessi udite personalmente, quanto per quelli che me le riferivano da qualche altro posto; ma, a seconda di quanto ciascuno a mio parere avrebbe potuto dire nel modo più adatto nelle diverse situazioni successive, così si parlerà nella mia opera, ché io mi terrò il più possibile vicino al pensiero generale dei discorsi effettivamente pronunciati. [2] I fatti concreti degli avvenimenti di guerra non ho considerato opportuno raccontarli informandomi dal primo che capitava, né come pareva a me, ma ho raccontato quelli a cui io stesso fui presente e su ciascuno dei quali mi informai dagli altri con la maggior esattezza possibile[2].[3] Difficile era la ricerca, perché quelli che avevano partecipato ai fatti non dicevano tutti le stesse cose sugli stessi avvenimenti, ma parlavano a seconda del loro ricordo o della loro simpatia per una delle due parti. [4] La mancanza del favoloso in questi fatti li farà apparire, forse, meno piacevoli all’ascolto, ma se quelli che vorranno investigare la realtà degli avvenimenti passati e di quelli futuri (i quali, secondo il carattere dell’uomo, saranno uguali o simili a questi), considereranno utile la mia opera, tanto basta. Essa è un possesso che vale per l’eternità più che un pezzo di bravura, da essere ascoltato momentaneamente».

1.8. Ma cosa significa in definitiva «i(storei=n»: rappresentare o ricostruire?

Guicciardini, Ricordi CXLIII

«Parmi che tutti gli istorici abbino, non eccettuando alcuno, errato in questo, che hanno lasciato di scrivere molte cose che a tempo loro erano note, presupponendole come note; donde nasce che nelle istorie de' Romani, de' Greci e di tutti gli altri, si desidera oggi la notizia in molti capi; verbigratia, delle autorità e diversità de' magistrati, degli ordini del governo, de' modi della milizia, della grandezza delle città e molte cose simili, che a' tempi di chi scrisse erano notissime, e però pretermesse da loro. Ma se avessono considerato che con la lunghezza del tempo si spengono le città, e si perdono le memorie delle cose, e che non per altro sono scritte le istorie che per conservarle in perpetuo, sarebono stati più diligenti a scriverle in modo, che così avessi tutte le cose innanzi agli occhi chi nasce in una età lontana, come coloro che sono stati presenti, che è proprio el fine della istoria».

Con GUICCIARDINI si affaccia l'idea di una necessaria indagine su ciò che era scontato e sempre identico a sé stesso nell'epoca osservata [il dato istituzionale e giuridico, per l'appunto], ma diverso, separato e distinto rispetto alle conoscenze del successivo osservatore

Questo è poi lo spazio naturale di mediazione cognitiva dello storico, segnatamente dello storico del diritto : il frutto di una RICOGNIZIONE congiuntamente culturae e di mentaLità, in una parola e segnatamente, un'indagine assai prossima a quella linguistica, che indaga congiuntamente sui segni che connotano le cose e sui valori che le denotano ; Sui segni che le situano all'interno della percezione sensoriale dei soggetti, e sui valori culturali che – dentro quell'universo percettivo medesimo – le pongono poi in reciproca e differenziata gerarchia di adesione soggettiva

Un poeta ce lo dice in forma icastica :

1.9. Ezra Pound, Pisan Cantos, LXXX :

«… remember that I have remembered … »

lo storico fa qualcosa del genere : il suo è, infatti, sempre e necessariamente un meta-discorso : perché egli parla del già parlato, dice del già detto, ricorda (ancóra) il già (a suo tempo, da altri) ricordato : non solo i fatti, dunque, i res gesta visibili in sé e necessariamente –, per l'appunto — «MIRABILI», ma anche le cose apparentemente non visibili, perché all'epoca per sé note e scontate, le cose del diritto e dell'istituzione politica, le proiezioni comportamentali cioè del clima di opinione dominante, del sistema di preconcetti e valori comunemente accettati e indiscussi.

Questo oggetto d'indagine, poi, in definitiva occupa anche gran parte delle cure dello storico del diritto

1. Il ‘dove’ : l’Italia. Ma cosa significa «Italia»?

B. Croce : negli anni ’40 di questo secolo ha posto il problema della possibilità di parlare di una storia d’Italia in assenza di uno stato nazionale, e cioè prima del 1861 : quale Italia senza uno Stato nazionale ?

In gran parte, al centro-nord, una terra di città, segnatamente di città-stato

«16. [1] Nullas Germanorum populis urbes habitari satis notum est, ne pati quidem inter se iunctas sedes. Colunt discreti ac diversi, ut fons, ut campus, ut nemus placuit[sed contra : Caes., De bello gall., IV, 19[3]; VI, 10[4]; VI, 23[5]]. Vicos locant non in nostrum morem conexis et cohaerentibus aedificiis: suam quisque domum spatio circumdat, sive adversus casus ignis remedium sive inscientia aedificandi.[2] Ne caementorum quidem apud illos aut tegularum usus: materia ad omnia utuntur informi et citra speciem aut delectationem. Quaedam loca diligentius illinunt terra ita pura ac splendente, ut picturam ac liniamenta colorum imitetur. [3] Solent et subterraneos specus aperire eosque multo insuper fimo onerant, suffugium hiemi<s> et receptaculum frugibus, quia rigorem frigorum eius modi loci molliunt, et si quando hostis advenit, aperta populatur, abdita autem et defossa aut ignorantur aut eo ipso fallunt, quod quaerenda sunt».

16. [1] È noto che i popoli germanici non abitano alcuna città e non sopportano nemmeno case riunite fra loro. Vivono in dimore isolate e sparse qua e là, a seconda che una fonte o una pianura o un bosco li ha attirati. Fondano villaggi non di edifizi insieme connessi, all’uso nostro: ciascuno lascia uno spazio libero intorno alla propria casa, o contro il pericolo d’incendio o per imperizia del costruire. [2] Non adoperano neppure pietre squadrate né tegole: per tutto si servono di legname greggio, senza preoccuparsi di renderne piacevole l’aspetto. Rivestono però accuratamente certe parti di una terra così fine e lucida, da imitare la pittura e i disegni colorati. [3] Son soliti anche scavare dei sotterranei, e li caricano al di sopra di abbondante letame, per rifugio contro l’inverno e per depositarvi le biade, perché in tal modo mitigano il rigore del freddo; inoltre, se mai viene un nemico, saccheggia le località in vista, ma ciò che è nascosto sotto terra o rimane ignorato, o sfugge per il fatto stesso che bisogna farne ricerca [trad. it. da : Tacito, Storie. Dialogo degli oratori. Germania. Agricola, a cura di Azelia Arici, prima edizione: Torino 1959, seconda edizione rifatta: Torino 1970; "Classici latini - Collezione fondata da Augusto Rostagni, diretta da Italo Lana (Classici UTET)"].

1.10. Città guelfe insofferenti di monarchie : Machiavelli e Guicciardini, profili di un dissidio critico e ideologico

Francesco GUICCIARDINI, Opere, a cura, di Vittorio De Caprariis, Riccardo Ricciardi Editore, Milano Napoli, 1953, pp. 340-1;

("La Letteratura Italiana, Storia e testi, Direttori, Raffaele Mattioli - Pietro Pancrazi, Alfredo Schiaffini, vol. 30)

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FRANCESCO GUICCIARDINI; Intorno ai Discorsi del Machiavelli, Cap. XII

[Di quanta importanza sia tenere conto della religione, e come la Italia, per esserne mancata mediante la Chiesa romana, è rovinata.]

Non si può dire tanto male della Corte romana che non meriti se ne dica di più, perché è una infamia, uno esempio di tutti e’ vitupèri ed obbrobri del mondo. Ed anche credo sia vero che la grandezza della Chiesa, cioè la autorità che gli ha data la religione sia stata causa che Italia non sia caduta in una monarchia; perché da un canto ha avuto tanto credito che ha potuto farsi capo, e convocare quando è bisognato principi esterni contro a chi era per opprimere Italia, da altro essendo spogliata di arme proprie, non ha avuto tante forze che abbia potuto stabilire dominio temporale, altro che quello che volontariamente gli è stato dato da altri. Ma non so già se el non venire in una monarchia sia stata felicità o infelicità di questa provincia, perché se sotto una republica questo poteva essere glorioso al nome di Italia e felicità a quella città che dominassi, era all’altre tutte calamità, perché oppresse dalla ombra di quella, non avevano facultà di pervenire a grandezza alcuna, essendo el costume delle republiche non participare e’ frutti della sua libertà ed imperio a altri che a’ suoi cittadini propri.

E se bene la Italia divisa in molti domini abbia in vari tempi patito molte calamità che forse in uno dominio solo non [ar]ebbe patito, benché le inundazione de’ barbari furono più a tempo dello imperio romano che altrimenti, nondimeno in tutti questi tempi ha avuto al riscontro tante città fonde che non arebbe avuto sotto una republica che io reputo che una monarchia gli sarebbe stata più infelice che felice.’ Questa ragione non milita in uno regno el quale è più commune a tutti e’ sudditi; e però veggiamo la Francia e molte altre provincie viversi felici sotto uno re; pure, o sia per qualche fato di Italia, o per la complessione degli uomini temperata in modo che hanno ingegno e forze, non è mai questa provincia stata facile a ridursi sotto uno imperio, eziandio quando non ci era la Chiesa; anzi, sempre naturalmente ha appetito la libertà, né credo ci sia memoria di altro imperio che l’abbia posseduta tutta, che de’ romani, e’ quali la soggiogarono con grande virtù e grande violenzia; e come si spense la republica e mancò la virtù degli imperadori, perderono facilmente lo imperio di Italia. Però se la Chiesa romana sì e opposta alle monarchie, io non concorro facilmente essere .stata infelicità di questa provincia, poi che l’ha conservata in quello modo di vivere che è più secondo la antiquissima consuetudine cd inclinazione sua.

i. Il giudizio del Machiavelli era in puntuale contrasto: «la Italia è stata sotto più principi e signori, dai quali è nata tanta disunione e tanta debolezza, che la si è condotta a essere stata preda, non solamente de' barbari potenti, ma di qualunque l’assalta», Discorsi: i, sa.

1.11. Carlo Cattaneo, Scritti storici e geografici, a cura di Gaetano Salvemini e Ernesto Sestan, volume secondo Firenze, Felice Le Monnier 1957

«VIII.

La città considerata come principio ideale delle istorie italiane.[6]

In un paragone tra l’economia rurale delle Isole Britanniche e dell’Insubria inserto in questi fogli sul cadere dello scorso anno, abbiamo dimostrato come l’alta cultura (high farming), essendo una precipua forma della moderna industria, una delle più grandi applicazioni del capitale, del calcolo, della scienza, ed effetto in gran parte d’un consumo artificialmente provocato dall'incremento delle popolazioni urbane, non si può spiegare se non per l’azione delle città sulle campagne.

Ed ora, per quanto l’angustia dello spazio il consente, vorremmo ampliare questo vero fino al punto di dire che la città sia l’unico principio per cui possano i trenta secoli delle istorie italiane ridursi a esposizione evidente e continua. Senza questo filo ideale, la memoria si smarrisce nel labirinto delle conquiste, delle fazioni, delle guerre civili e nell’assidua composizione e scomposizione degli stati; la. ragione non può veder lume in una rapida alternativa di potenza. e debolezza, di virtù e corruttela, di senno e imbecillità, d’eleganza e barbarie, d’opulenza e desolazione; e l’animo ricade contristato e oppresso dal sentimento d’una tetra fatalità.

Fin dai primordii la, città è altra cosa in Italia da ciò ch’ella è nell’oriente o nel settentrione. L’imperio romano comincia, entro una città; è il governo d’una città dilatato a comprendere tutte le nazioni che circondano il Mediterraneo. La fede popolare derivò la città di Roma dalla città d’Alba; Alba da Lavinio, Lavinio dalla lontana Troia.; le generazioni dei popoli apparvero alla loro mente generazioni di città.. Non così nascono, nè così si rappresentano alle menti dei popoli, i regni di Ciro, di Gemscid, d’Attila., di Maometto, di Cinghiz-Khan, di Timur-Leng. Figli di tribù pastoreccie, vissuti sotto le tende, i conquistatori dell’Asia solo dopo le vittorie si fondano una sede di gloria e di voluttà in Babilonia, in Bagdad, in Delhi; le quali, come nota. Herder, altro non sono che grandi accampamenti murati, ove l’orda conquistatrice raccoglie le prede della guerra e i tributi della pace».

Dove rinvenire un filo conduttore unitario ?

Nella lingua ? Un’area linguistica : ma fino a che punto unitaria ?

Una lingua letteraria ( Dante Alighieri ) come primo esperimento di unità.

1. Il ‘quando’ : il Medioevo : cosa significa ‘Medioevo’

G. Falco, Albori d’Europa Roma 1947, 21-2

« Il periodo nasce nell’atto della nostra visione storica, è la nostra visione storica stessa ; … non solo è legittimo il periodizzamento, ma ha così poco bisogno di giustificazione, che è impossibile concepire storia, cioè problema nato nella nostra coscienza, se non come svolgimento conchiuso, come periodo. …

Per chi guardi più a fondo, non vi può essere dubbio : medioevo è la formazione dell’Europa su base cristiana e romana »

B. Croce, Teoria e storia della storiografia, Bari 1943, 99

« Pensare la storia è certamente periodizzarla, perché il pensiero è organismo, dialettica, dramma, e, come tale, ha i suoi periodi, il suo principio, il suo mezzo e la sua fine, e tutte le altre pause ideali che un dramma comporta e richiede ».

B. Croce, Teoria e storia della storiografia, Bari 1943, 103

Croce « identifica la storia con l’atto stesso del pensiero, che è sempre filosofia e storia insieme »

Medioevo come ‘Media tempestas’

Lehmann, Vom Mittelalter und von der lateinischen Philologie des Mittelalters, in « Quellen und Untersuchungen zur lateinischen Philologie des Mittelalters » V/1, 11ss

G. Falco, La polemica sul Medioevo, nuova ediz. a cura di F. Tessitore, Napoli 197, 37

nel 1469, Giovanni Andrea, Vescovo di Aleria, nell’elogio di Niccolò di Cusa ( † 1464 ; filosofo e matematico tedesco, Cardinale e Vescovo di Brixen/Bressanone ) racconta di lui :

« [il Cusano] historias idem omnes non prisca modo sed mediae tempestatis tum veteres, tum recentiores usque ad nostra tempora retinebat »

il Cusano ricordava la storia non solo antica, ma anche dell’età intermedia, sia quella più vecchia, sia anche quella più recente.

‘decadenza’ o ‘contiguità’ ?

la consapevolezza che attorno al V secolo si verificò un vero e proprio trapasso di valori dal sistema antico ad un nuovo modo di organizzazione sociale e di consapevolezza culturale cominciò a maturare con il Rinascimento

crisi di carattere culturale, perché in primo luogo crisi di carattere politico ed istituzionale : già, ma che cos’è un’istituzione politica ?

In prima approssimazione : ‘Medioevo’ è il periodo successivo alla caduta di un impero

2. La “crisi” dell’impero romano

il sacco di Roma nel 410 d. C. ad opera di Alarico, re dei Visigoti, che prima assedia la città riducendola alla fame, poi impone un pesante riscatto di oro, preziosi, ostaggi.

Nel 409 S. Girolamo, in una sua epistola scrive ( Epist, CXXIII, P. L., XXII, 399 ) :

« chi potrà crederlo ? quali storici narreranno questi fatti in stile adeguato ? Roma nel suo stesso territorio non si batte per gloria, ma per sopravvivere ; ma, che dico ? neppure si batte, anzi, a prezzo d’oro e di tutte le suppellettili compra la sua stessa esistenza … che cosa si salverà, se roma cade ? »

San Girolamo, Praefatio Comm. in Ezech., I, P. L., XXV, 15

« Vero clarissimum terrarum omnium lumen extinctum est, immo romani imperii truncatum caput est »

Davvero è stato spento il più chiaro lume dell’universo : anzi, è stato decapitato l’Impero romano

Anche Sant’Agostino, nel De civitate Dei, ed Orosio, nell’Adversus Paganos, si pongono analoghi, drammatici interrogativi sullo sfaldarsi dell’Impero

l’idea di Roma comincia a diventare anche un modello di potere

i c.d. “barbari” erano in realtà dei milites foederati

sistema di coscrizione legato alla proprietà fondiaria ® AURUM TIRONICUM “la via principale per l’imbarbarimento dell’esercito” ( Gabba )

® rapporto stretto tra terra e milizia

® pagando una tassa di leva ( aurum tironicum ) era possibile evadere l’obbligo militare

1.12. F. De Martino, Storia della costituzione romana, Vol. V, cap. 16, § 3, pp. 396 ss. Napoli 1967,

“3. Federati — I federati non costituivano forze organiche dell’esercito romano e perciò la Notitia Dignitatum non li elenca tra i corpi di questo. In conformità di un antico uso, per il quale la prima difesa delle zone di frontiera era affidata a popoli e tribù non romani, risiedenti al di là del limes, anche nel tardo impero si proseguì nella politica rivolta a stringere mediante patti d’alleanza queste popolazioni allo stato romano. I reparti militari, che in virtù di tali accordi esse davano, non erano però incorporati nell’esercito, restavano autonomi, erano comandati dai propri re e principi ed impiegati al fianco dell’esercito imperiale. Dal lato strettamente formale il tema dei federati non appartiene alla storia delle istituzioni militari, ma a quella dei rapporti internazionali. Tuttavia dal lato sostanziale, i federati costituivano una parte delle forze armate a difesa dell’impero … l’ampliarsi ed il diffondersi dell’impiego di barbari federati è stato caratteristico dei mutamenti avvenuti nell’impero alla fine del IV secolo ed agli inizi del V.

Anche dopo l’estensione della cittadinanza romana a tutti i sudditi dell’impero sopravvissero distretti, abitati da popoli e tribù stranieri, barbari o gentiles, come li chiamavano i romani, che non avevano ricevuto un ordinamento di tipo municipale ed erano governati dai loro principi e re secondo il loro diritto ed usi nazionali. Politicamente essi erano sottoposti all’impero mediante un foedus, che aveva le stesse caratteristiche giuridiche e politiche dei foedera iniqua di un tempo e cioè implicava un’alleanza perenne con l’obbligo del federati di fornire aiuti militari a Roma. Dal lato formale questi federati non acquistavano la condizione giuridica dei dediticii e conseguentemente quella che lo stato romano dava ad essi, o con il conferimento della cittadinanza o con la restituzione della sovranità o con l’incorporazione come sudditi nell’impero. Essi restavano peregrini, vincolati a Roma dalle clausole del trattato, in cambio della protezione ad essi accordata dall’impero, e più tardi dagli aiuti in danaro od in natura, rivolti ad assicurare l’approvvigionamento”.

cfr. un esempio, che pare anzi accennare qasi, ad un vero e proprio cambiamento di rotta nella condotta imperiale nei confronti dei popoli barbari limitrofi, in

Ammiano Marcellino, Le Storie, A cura di Antonio Selem, Milano 1994, «I Classici greci e latini TEA»,Volume secondo, 724, XXV, 6, 10, Iovianus (363,)

[10] Hos autem Saracenos ideo patiebamur infestos, quod salaria muneraque plurima a Iuliano, ad similitudinem praeteriti temporis, accipere vetiti, questique apud eum, solum audierant, imperatorem bellicosum et vigilantem ferrum habere, non aurum

[10] Questi Saraceni ci erano ostili perché era stato vietato loro da Giuliano di ricevere moltissime indennità e doni, come era avvenuto nel passato. Allorché s’erano lagnati con lui, Giuliano s’era limitato a rispondere che un imperatore guerriero e vigile ha il ferro, non l’oro.

cfr.

1.13. Cod. Theod. I, Qui a praeb. tiron., 11, 18

che applica ai contribuenti il modello delle tenute imperiali, che erano esenti da prestazioni militari De tiron., 7. 13= C. Iust. 12.44.2 “Imppp.Gratianu Valentinianus et Thaeodosius AAA. Eutropio pp. Quisquis mancipium iuris alieni in tirocinio militiae scribi curaverit, convictus ac proditus auri libram aerario nostro cogatur inferre, mancipio scilicet domino, si factum ignoraverit, reddendo” D. id. Ma,. Tyro metropoli. pp. Beryto Antonio et Syagrio_conss. [a. 382]”). Adaeratio nel caso di senatori (Cod. Theod. 13, eod.).

® conseguente reclutamento di elementi barbarici ® milites foederati

1. La vera koinh/ fu quella militare

Lo scenario linguistico dell’impero, soprattutto ad oriente, era quello del multilinguismo su un medesimo territorio

1.14. Cyril Mango, La civiltà bizantina, trad. it. a cura di P. Cesaretti, Bari 1998, Capitolo primo, 17 ss.

“POPOLI E LINGUE. Tutti gli imperi hanno governato popoli diversi. Sotto questo aspetto l’impero bizantino non ha fatto eccezione. Se la popolazione che lo costituiva si fosse bene amalgamata, se si fosse unita nell’accettazione della civiltà dominante dell’Impero — allora non sarebbe stato necessario dedicare un capitolo a questo argomento. Accadde invece che ancor prima dell’inizio del periodo bizantino le varie nazioni poste sotto l’autorità di Roma tendessero a rifuggirla per separarsene, asserendo così la loro individualità: invero, il grande edificio di Roma cominciò a mostrare le sue prime crepe verso la fine del secondo secolo d.C. L’insorgenza della religione cristiana, lungi dal comporre questa frattura introducendo una sorta di fedeltà universale, non fece che accentuarla. Dobbiamo pertanto cominciare con una domanda: chi erano i ‘bizantini’? Per provarci a rispondere dovremo intraprendere un rapido viaggio nell’Impero, badando nel nostro procedere sia alle popolazioni delle varie province sia alle lingue parlate. Per questo viaggio ho scelto gli anni intorno al 560, poco dopo che l’imperatore Giustiniano aveva riconquistato ampi territori in Italia e nell’Africa del Nord — ma parecchi decenni prima dei grandi mutamenti etnografici che dovevano accompagnare il disintegrarsi dell’assetto tipico dello Stato bizantino nel primo periodo”.

Mango, p. 26 riferisce una significativa testimonianza

1.15. Itinerarium Aetheriaee, XLVII, 3 sg.(edH. Pétré, Parigi 1948, pp. 260-62)

La pellegrina Egeria, testimone alle funzioni di Pasqua in Gerusalemme intorno al 400, ha questo da dire:

“Capitulum XLVII … et quoniam in ea provincia pars populi et Graece et Syriste novit, pars etiam alia per se Graece, aliqua etiam pars tantum Syriste, itaque quoniam episcopus, licet Syriste noverit, tamen semper Graece loquitur et nunquam Syriste: itaque ergo stat semper presbyter, qui episcopo Graece dicente Syriste interpretatur, ut omnes audiant [ut omnes audiant] quae exponuntur. 4. lectiones etiam, quaecumque in ecclesia leguntur, quia necesse est Graece legi, semper stat, qui Syriste interpretatur propter populum, ut semper discant. sane quicumque hic Latini sunt, id est qui nec Syriste nec Graece noverunt, ne contristentur, et ipsis exponitur eis, quia sunt alii fratres et sorores Graecolatini, qui Latine exponunt eis”.

“Cap. 47 … visto che in quel paese parte della popolazione conosce sia il greco sia il siriaco, parte solo il greco, altra parte solo il siriaco, e dato inoltre che il vescovo, quantunque edotto in siriaco, parla sempre greco e mai siriaco, c’è sempre accosto a lui un prete sì che quando il vescovo parla greco possa tradurre le sue osservazioni in siriaco e ognuno possa capirle. Il medesimo avviene per le letture che si svolgono in chiesa; poiché devono essere lette in greco, c’è sempre qualcuno a tradurle in siriaco per il beneficio del popolo, che possa riceverne istruzione. Quanto ai Latini che ivi si trovano — quelli cioè che non conoscono né greco né siriaco — c e un’interpretazione anche per loro, per non dispiacergli; vi sono infatti fratelli e sorelle esperti sia in greco sia in latino che danno spiegazioni in latino”.

In definitiva, possiamo notare a margine di questa serie di notizie di varia origine e provenienza, l’unica vera area di koinh/ latina – o, quanto meno, quella più diffusa – parrebbe essere stata quella militare, nel cui àmbito persone di differenziata estrazione linguistica divennero partecipi d'una medesima struttura ordinamentale, omofona su un territorio quasi sempre polifono, perché percorso e dominato da dialetti e lingue territoriali

1. L’idea di decadenza nel mondo romano

1.16. Santo Mazzarino, La fine del mondo antico, Milano 1995, pp. 20-7 passim

“… la crisi della potenza romana fu temuta e, si direbbe, diagnosticata fin dal secondo secolo a.C., insomma fin dai tempi delle grandi conquiste mediterranee. Allo stato attuale delle nostre conoscenze, possiamo dire che l’idea di decadenza si diffuse in Italia in seguito alla crisi agraria che tenne dietro a quelle conquiste.

Segni e conseguenze della crisi, tra il secondo secolo a.C. e i primi decenni del seguente: la proletarizzazione dei contadini romani; la contrazione dei terreni coltivati da piccoli proprietari;’[7] la presenza di mano d’opera «importata e barbara» in regioni agricole come l’Etruria; [8] la nuova legislazione agraria e la connessa aspirazione di contadini italici alla cittadinanza romana.

L’antica idea etrusca dei «secoli» — estesi ciascuno all’incirca quanto la vita di un uomo, anzi più ancora — fornì uno schema alla coscienza di un crepuscolo di certi valori tradizionali. Già intorno, al 100 a.C. (secondo alcuni studiosi, addirittura verso il 200 a.C.) fu scritta in Etruria una pagina dei libri «Vegoici», su cui grava la previsione di una colpevole decadenza:

Quando Giove si attribuì la terra di Etruria, volle che campi e terreni fossero segnati da pietre di confine... Ma per l’avidità dell’ottavo secolo, prossimo a venire ed ultimo,3 gli uomini, con trista colpa, violeranno quelle pietre, toccandole e rimuovendole. Però chi le avrà toccate, e allargato il proprio terreno e ridotto l’altrui, per questo delitto sarà punito dagli dèi. Se ciò avverrà per colpa dei servi, essi avranno più duri padroni. Se per colpa dei padroni, la stirpe del colpevole sarà distrutta, tutta la sua gente morrà, saranno colpiti da mali e ferite, e debilitati nelle membra. Per tempeste e turbini la terra andrà a male; i suoi prodotti colpiti da pioggia e grandine, esausti per la canicola, distrutti dalla ruggine. E molti dissensi in mezzo al popolo. Sappiate che ciò avverrà se tali delitti saranno commessi.

Questo testo etrusco, pervenuto a noi attraverso la traduzione in un latino popolare, dava così, d’intorno al 100 a.C., una voce sacra — quella della «ninfa» Vegoia — all’idea del tramonto della «nazione» etrusca; gli Etruschi ritenevano che alla loro nazione (o, come essi dicevano, al loro «nome») fossero assegnati «in tutto Otto secoli» (ge/nh, nella formulazione greca di Plutarco); e il testo vegoico dichiarava che l’ultimo degli Otto secoli, già vicino, avrebbe chiuso la storia etrusca in mezzo alla rovina dell’agricoltura, per colpa dei «delitti» di padroni o di servi (i «servi» etruschi erano giuridicamente capaci di possesso).

L’idea di una decadenza della terra, i cui prodotti non rendono più, era diffusa, seppur in altro senso, in altre regioni d’Italia. Lucrezio, vissuto in età ciceroniana, ci presenta il contadino dei suoi tempi, addolorato per la resistenza sorda che la terra oppone. Ma il lamento del contadino diventa, per Lucrezio, un’amara constatazione della decadenza come fatto materialisticamente determinato:

Ecco che già il nostro tempo decadde (fracta est aetas). La terra, stanca, crea a stento piccoli animali — essa che creò tutte le generazioni umane, e partorì corpi giganteschi di fiere. —Inoltre, le bionde messi e le liete vigne essa stessa, un tempo, creò spontaneamente pei mortali; diede dolci frutta e pascoli lieti; ed ora, invece, a stento crescono, con le nostre fatiche. Noi v’impieghiamo buoi e contadini e aratro; ma i campi appena ci compensano; tanto sono avari e richiedono lavoro. E già, scuotendo il capo, il vecchio aratore sospira di frequente; lamenta la sua fatica vana, e confronta il tempo d’oggi coi tempi che furono; loda spesso le fortune del suo genitore. Triste, il piantatore di una vigna invecchiata e languente accusa l’azione del tempo e riversa la colpa sulla nostra epoca; protesta che gli uomini di prima, pieni di pietà, trovavano facilissima vita in angusti campi, sebbene molto più piccolo fosse il loro appezzamento di terra. Non si accorge, con questi suoi lamenti, che tutte le cose lentamente marciscono, avviandosi verso il sepolcro, spossate dal lungo cammino del tempo (spatio aetatis defessa vetusto).[9]

Non già che Lucrezio neghi il progresso (l’experientia mentis pedetemptim progredientis, com’egli diceva: «esperienza dello spirito in marcia verso il progresso»); ma la decadenza è per lui un fatto di natura, che riguarda appunto la natura e non già la «mente» degli uomini. Il divenire conduce a quella che gli uomini chiamano morte: è un vecchio concetto d’Empedocle, fors’anche di Leucippo (un altro filosofo greco del quinto secolo), che si copra, nell’epicureo Lucrezio, di sofferta amarezza.

Ma i fatti umani cercano sempre una misura umana:

L’idea di decadenza non può ridursi all’esaurimento del suolo. Non diceva lo stesso Lucrezio che gli uomini, sospinti dal falso terrore della morte, versano nelle guerre civili il sangue fraterno? e che odiano e temono sinanco la tavola dei consanguinei? Anche a lui il suo tempo appariva dominato «dall’amore di ricchezza e dal cieco desiderio di onori, che inducono i miseri mortali a trasgredire i confini del diritto, e spesso a farsi complici e ministri di colpe, cercando notte e giorno di emergere, con enorme fatica, sino ai fastigi della potenza». Il suo determinismo naturalistico si accompagnava alla coscienza di vivere «in tempi infelici per Roma», patriae tempore iniquo. Questo dramma umano, che l’epicureo Lucrezio riduceva al terrore falso della morte, era anche un dramma storico; pur esso una conseguenza delle grandi conquiste mediterranee; ed appariva, agli occhi dei contemporanei, annuncio di una decadenza non già cosmica (come la crisi dell’agricoltura secondo Lucrezio) ma politica e umana.

Questa spiegazione politica e umana ne dava, tra i contemporanei di Lucrezio, Cicerone; ma già un secolo prima una attenta considerazione del dramma aveva agitato la coscienza di pensatori e politici, nell’àmbito del circolo degli Scipioni. Anche qui, una caratteristica del problema «decadenza di Roma»: l’imperium supernazionale dei Romani era, secoli e secoli prima della sua caduta, oggetto di ansia da parte degli uomini che avevano contribuito alla sua definitiva affermazione. Già nel secondo secolo a.C.:

Cornelio Scipione Nasica Corculum, il console del 155 a.C., si rese famoso per la sua tesi anticatoniana, secondo cui bisognava lasciare in piedi Cartagine, giacché l’esistenza di quest’ultima era necessaria per evitare una decadenza dello stato romano. Ma lo stesso conquistatore di Cartagine, Cornelio Scipione Emiliano, fu preso dall’oscuro presentimento di una morte, vicina o lontana, di Roma. Polibio, il grande storico del circolo degli Scipioni, si trovava allora, nel 146 a.C., vicino a lui, e colse quell’attimo di tristezza nel condottiero. «Mi prese la destra,» egli racconta, «e mi disse: “Polibio, si, ciò è bello; ma, non so come, io ho timore e presentimento che un altro abbia a dare per la nostra patria la stessa notizia” (che ora si dà per Cartagine).». Polibio, greco, Roma non era la patria; ma si era innamorato della città signora con la gioia fervente di chi sa di assistere ad una vicenda mirabile e grandiosa. Con questo animo, egli, storico «pragmatico», analizzò le cause della futura «rovina» di Roma. ([10])

È anche troppo evidente che su tutte le cose impende rovina (fqora/) e cambiamento: la necessità di natura basta a darci una tale convinzione. Or due sono i modi in cui ogni tipo di stato suole perire: un modo è la rovina che viene dall’esterno; l’altro, viceversa, è la crisi interna (e)n autoi=j); difficile a prevedersi il primo, determinato dall’interno il secondo... Quando infatti una comunità ha superato molti e gravi pericoli, ed è arrivata a indiscussa potenza e signoria, accadon fatti nuovi: la felicità pone in essa sua sede, e la vita si volge al lusso, gli uomini si fanno ambiziosi di raggiungere le magistrature e le altre distinzioni. Quando si andrà innanzi in questo senso, l’aspirazione alle magistrature, o la protesta di coloro che si vedono respinti, darà origine alla decadenza (th=j epi\ to\ xei=ron mhetabolh=j); la superbia e il lusso faranno il resto. Le masse popolari daranno il loro nome alla crisi: esse si sentiranno offese da coloro che vogliono accumulare ricchezza; da altri, ambiziosi di magistrature, saranno gonfiate e adulate con modi demagogici. Ci sarà, allora, la ribellione delle masse: eccitate, piene di speranze, non vorranno più continuare ad obbedire, né restare nei limiti del diritto fissato dagli ottimati; vorranno avere tutto il potere, o il massimo di potere. Dopo di che la costituzione avrà il nome più bello che ci sia: democrazia e libertà; di fatto, invece, sarà la peggiore possibile, vale a dire dominio della massa (o)xlokrati/a).

La futura fqora/ dello stato romano sembrava, dunque, allo storico, certa; le sue cause, precisamente prevedibili per ciò che riguarda i contrasti di classe all’interno. Per ciò che riguarda le «cause dall’esterno» (quelle che saranno, 5-6 secoli dopo di lui, «le migrazioni dei popoli»), egli non osava fare apertamente delle previsioni. Ma in realtà, anche su questo punto Polibio aveva molto da dire. Non limitava il suo sguardo a Roma: la potenza dell’imperium di Roma e, tanto più, la fine prevedibile s’inquadravano nella sua visione degli stati di alta cultura dell’Oriente: così di quelli che erano finiti assai prima come di quegli altri che nel suo tempo cadevano sotto i colpi di lontanissimi barbaxi. Polibio diceva che l’impero dei Romani era infinitamente superiore a tutti gli antichi imperi universali:

Fu un tempo grande l’impero dei Persiani...; (gli Spartani) tennero a stento per dodici anni l’egemonia sui Greci..; i Macedoni, abbattuti i Persiani, aggiunsero al loro dominio l’impero d’Asia; nondimeno, tutti costoro, sebbene apparissero signori di larghissime regioni e di grande potenza, lasciarono la maggior parte del mondo fuori del loro dominio. Non così, però, i Romani: questi non hanno sottomesso soltanto alcune parti del mondo, ma il mondo quasi tutto; e cosi hanno lasciato il loro impero invincibile a quelli che oggi vivono, insuperabile per quelli che verranno.

Polibio conosceva assai bene gli stati che l’espansione macedone aveva creato in Asia: era amico personale del re seleucide Demetrio I. Alla sua intelligenza di storico, quello stato seleucidico in piena decadenza, esteso un tempo dalla Siria fino all’Iran orientale, avrebbe potuto suggerire una confusa immagine di quella che fu poi, in realtà, la grande crisi del mondo antico: pezzo a pezzo, si era smembrato: si era separato da esso lo stato greco di Battriana, consolidatosi nel 206 a.C. sotto il re Eutidemo; infine i popoli cavalieri nomadi, provenienti dall’Asia centrale, nel 130 a.C. avevano sconvolto e «barbarizzato» la Battriana greca, vitale avamposto del mondo ellenistico. «Barbarizzato»: il termine era usato, appunto, da Polibio, Egli rifletteva su questi nuovi avvenimenti del 130 a.C., che colpirono un mondo lontanissimo dall’impero romano nello spazio, ma espressivo, come l’impero romano, della cultura antica classica. Le invasioni barbariche nel mondo antico sì annunziavano, così, nell’iran orientale, sei secoli prima della formazione dei regni romano-barbarici in Occidente. Polibio intese, almeno in parte, la terribile lezione; ed in un suo passo tormentato e significativo,’ pose in bocca ad Eutidemo — il creatore della potenza battriana — un ragionato annuncio della «migrazione di popoli» negli stati di alta cultura.

A me Eutidemo spetta il titolo e il decoro di re (indipendente dallo stato seleucidico). Se Antioco non è d’accordo, nè io nè lui siamo sicuri del potere. [Vale a dire: la barbarizzazione minaccia così il mio stato come il suo.] Ci sono, infatti, moltitudini non poche di nomadi, ed entrambi — Antioco ed io — corriamo pericolo di fronte all’irrompere di essi: se dovremo sostenerne l’impeto, il paese sarà, senza dubbio alcuno, barbarizzato. Questo disse Eutidemo..: Ed Antioco (III il grande) capì l’importanza delle ragioni suddette, e si piegò alla proposta di Eutidemo.

Possiamo ormai riassumere. Nelle Storie di Polibio, si trovano già i due motivi che sempre dominarono nell’interpretazione della fine del mondo antico, sino ad oggi: da una i parte, la spiegazione «interna», che già Polibio applica alla struttura costituzionale dell’impero romano, deducendone la futura rovina dalla impossibilità di superare i contrasti di classe; dall’altra, la spiegazione «esterna», che Polibio applica alla «barbarizzazione» dello stato greco-battriano, in cui una grande compagine di cultura classica, commista all’iranica, è stata sommersa dall’ondata di nomadi iranici sospinti a loro volta dall’ondata unna, chiusi nella loro cavalleresca armatura di ferro, attratti verso lo Stato battriano come poi (5-6 secoli dopo) i Goti verso l’impero di Roma.

Tra le due opposte interpretazioni della crisi antica — interpretazione «dall’interno» e interpretazione «dall’esterno»— sì muove dunque, nel pensiero di Polibio la riflessione sulla grandezza e decadenza di Roma. …”.

1. Compilazioni di diritto

1.17. codex Gregorianus

compilatore:           Gregorio, orientale
data: 292 luogo:     Nicomedia
ordine e criterio di compilazione:      15 libri come il Dig. dei giureconsulti

1.18. codex Theodosianus

compilatore: Theodosio II
data: 438 scopo: scientifico e pratico modello: ordine e criterio di compilazione: 16 libri in titoli, in ordine cronologico

1.19. codex Hermogenianus

compilatore:           Ermogeniano, autore di un'Epitome iuris
data: 293-4          modello:           il cod. Gregoriano ordine e criterio di compilazione:        15 libri organizzati come il Dig. dei giureconsulti
fonti:
bibliografia:

1. Giustiniano

1.20. Codex 529

1.21. Digesta 533

1.22. Institutiones 533

1.23. Codex repetitae praelectionis 534

1.24. Novellae ( fino al 565 )

Epitome Juliani

riassume in latino 122 Novellae

Authenticum

riporta per esteso 134 Novellae ( le greche sono tradotte in latino )

1. I Bizantini e l’Italia

Þ calano in Italia gli Ostrogoti con Theoderico, della stirpe degli Amali, cresciuto in qualità d’ostaggio alla corte romana d’Oriente, nominato nel 488 Magister Militum e Patrizio d’Italia

1. L’Italia : Territori a diritto giustinianeo

529 d. C. Codex

533 d. C. Digesto

13 agosto 554 d. C. Pragmatica sanctio : promulgazione della compilazione giustinianea per partes Italiae : emanata « pro petitione Vigilii » ordina che le costituzioni giustinianee vengano osservate anche « per partes Italiae »

in tutto l’occidente romanizzato solo l’Italia diventa terra di diritto giustinianeo

1. Le città

perdono la loro centralità

regrediscono come centro economico

restano sede della cattedrale ( scuola e cancelleria )

1. Edictum Theoderici

Þ 154 capitoli, tolti tutti da fonti romane, leges ( Codex Theodosianus ; Codex Gregorianus ; Codex Hermogenianus ; alcune novelle post-teodosiane ) e iura ( soprattutto frammenti tratte dalle Pauli Sententiae )

Þ raccolta di Diritto Romano adattata ad un ordinamento barbarico e vincolante sia per i romani, sia per i barbari

Þ tradizionalmente attribuita la re ostrogoto Theoderico ( 426 ca. - † 526 )

Þ poi attribuita al regno visigotico della Gallia per opera di Theoderico II ( 435-66 )

Þ « … che l’Editto andasse osservato da Barbari e Romani è chiaramente espresso nel prologo e nell’epilogo … Piuttosto si può qui ricordare l’intuizione del Gaudenzi e del Besta, acutamente precisata dal Vismara che, ferma restando la territorialità dell’Edictum, questo vada collocato come un ius speciale di fronte al diritto romano inteso come ius commune » E. Cortese, Il diritto nella storia medievale, I, L’alto medioevo, Roma 1995, 79 nt. 54 ;

Þ E. Cortese, Il diritto nella storia medievale, I, L’alto medioevo, Roma 1995, 81 ss. : sussistono dubbi pesanti sulla origine extra-italiana dell’Edictum :

Þ a ) il cap. 111 in particolare contiene il divieto di seppellire i morti nella città di Roma ;

Þ b ) vi sono tracce sicure della sopravvivenza di capitoli dell’Edictum nella prassi italiana dell’alto Medio Evo

Þ c ) opta per la paternità del Theoderico re dei Goti, facendola rientrare nel quadro dell’attività normativa di quei re barbari che, sentendosi milites foederati dei Romani, emanarono norme per stabilire un rapporto di convivenza tra Romani e Barbari, soprattutto al fine di favorire una integrazioni di questi ultimi nella civilitas romana.

1.25. Guerra gotica (535-53)

Þ la lunga guerra (535-53) fra re ostrogoti e Bisanzio con il generale Belisario infligge all’Italia un colpo mortale

Þ spopolamento urbano

Þ le razzie prostrano l’agricoltura

Þ i Bizantini ristabiliscono il loro dominio e Giustiniano, con la Prammatica sanctio ( 554 ), estende il vigore del Corpus iuris civilis all’Italia, che diviene l’unica terra di diritto giustinianeo in Occidente ;

Þ il paese è diviso in province, dipendenti dalla Prefettura, che ha sede in Ravenna ;

Þ ripristino del latifondo e del colonato già aboliti da Totila in funzione antisenatoria ;

Þ importanti funzioni pubbliche sono affidate ai vescovi ( incipienti profili istituzionali nella storia della chiesa

Þ ubiquità ed articolazione capillare sul territorio ;

Þ poteri potestativi collettivi che progressivamente si consolidano sui prelati ecclesiastici ;

Þ esercizio di funzioni pastorali, quindi esercizio di poteri potestativi collettivi, cioè di guida sulle Comunità ;

Þ esercizio della funzione educativa e di istruzione nelle scuole annesse alle cattedrali ;

Þ ma i Bizantini sono ben presto sopraffatti dai Longobardi ;

Þ la presenza bizantina in Italia finisce per concentrarsi soprattutto in Romagna ;

Il Paese è diviso in Province, dipendenti dalla Prefettura, che ha sede in Ravenna.

« dopo la rottura dell’unità effimera ridata all’Italia dalla conquista bizantina, la penisola offrì l’esempio di un territorio diviso fra un potere ( bizantino ) che cercava di perpetuare, sia pure con modifiche e alterazioni, un modello di cui sentiva legittimo erede, ed un altro potere ( quello militare germanico ) che, nell’impossibilità di fornire modelli alternativi di organizzazione statale, finì, anche per l’influenza determinante del condizionamento spirituale-culturale della Chiesa romana, con l’assumere, insieme con la terminologia istituzionale, anche tutte le ambiguità e le ambivalenze con quella terminologia connesse, in relazione alla situazione di fatto che si sarebbe determinata nella penisola »[11].

3. Il concetto di diritto volgare : Vulgarismus

1.26. E. Cortese, Il diritto nella storia medievale, I, L’alto medioevo, Roma 1995, 98

« Limitiamoci dunque a cogliere la quintessenza del ‘volgare’ nei momenti di contraddizione con il diritto ‘ufficiale’, ossia quando nel circuito della storia l’opposizione del positivo al negativo produce in maggiore abbondanza l’energia vitale. Nell’istituto della proprietà che si carica pericolosamente di una iurisdictio, nel privato che usurpa il diritto d’innestarsi sul pubblico, nel dilagare delle tante forme larvatamente o schiettamente feudali del patrocinium – cose tutte colpite a ripetizione da inutili anatemi – si coglie, lo si voglia o non, il vero potenziale storico della cosiddetta volgarizzazione del diritto ».

1. Pauli receptae sententiae

Þ raccolta di massime giuridiche attribuite al giurista Paolo

Þ in realtà redatta da anonimi compilatori

Þ del III sec.

Þ se ne conosce circa la sesta parte attraverso citazioni successive

1. Vaticana fragmenta

Þ scoperti nel 1821 dal Cardinale Mai

Þ occidentali

Þ opera di un privato

Þ del IV sec.

Þ si tratta di scolii e glossemi tratti da scritti dei grandi giuristi imperiali ( Papiniano, Paolo e Ulpiano ), e con massime tirate da costituzioni imperiali

Þ preziosa documentazione del Diritto Romano pregiustinianeo

1. Tituli ex corpore Ulpiani

Þ opera istituzionale, forse proveniente da un’epitome delle istituzioni di Gaio

1. Epitome Gai ( Liber Gai )

Þ epitome aggiornata delle Istituzioni di Gaio

Þ molto utilizzata dai Visigoti, forse anche elaborata e prodotta dai Visigoti stessi

Þ del V sec.

Þ compendio in 2 libri dei primi tre libri delle Istituzioni di Gaio

Þ compare nella Lex romana Wisigothorhum

Þ « modesto nelle pretese » ( Astuti ), opera « modestissima » ( Burdese ), è aderente al testo gaiano, salvo a discostarsene in alcuni punti, per tenere conto delle innovazioni introdotte dalle successive leggi barbariche ;

Þ probabilmente composta da qualche maestro delle scuole di diritto della Gallia ( Astuti )

Þ Liber Gai, 1. 6. 3-4 : Sull’emancipazione del filius familias : questi diviene sui iuris per tre successive emancipazioni, in cui si simula la vendita contro prezzo del figlio ad un terzo fiduciario ;

Þ apparentemente una memoria antiquaria di una cerimonia arcaica ; ma poi [Cortese] si scopre che un simile paradigma viene seguìto dai Longobardi per l’emancipazione dei servi ( Rhot. 224 )

Þ Liber Gai, 1. 3. 1 : le Ist. di Gaio, 1. 55-3, vietano l’uccisione sine causa del servo da parte del dominus, e stabiliscono che ormai non « licet supra modum et sine causa in servos suos saevire », invocando i principi di una costituzione di Antonino, per cui « qui sine causa servum suum occiderit non minus teneri iubetur, quam qui alienum servum occiderit » ; il Liber gai, al luogo indicato, stabilisce

a) che il dominus non ha più il diritto di uccidere il servo, ameno che ciò non avvenga casualmente a séguito di una punizione corporale ;

b) che, nel caso il servo commetta un delitto capitale, non deve essere punito dal dominus, ma sia affidato per la punizione « iis iudicibus, quibus publici officii potestas commissa est » ;

Ä quadro ambientale che ne esce delineato è ‘fortemente compatibile’ con l’ambiente istituzionale e magistratuale dei regni romano-barbarici

1. Consultatio veteris cuiusdam iurisconsulti

Þ il titolo è di Cuiacio

Þ collezione di pareri che un ignoto giurista fornisce ad un avvocato

Þ configura a volte situazioni astratte

4. Consuetudine

Quasi un preliminare introduttivo: la consuetudine è norma o fonte?

1. Orestano, Dietro la consuetudine, già in RTDP, 13 ( 1963 ), 521-36, ora in id., Diritto. Incontri e scontri, Bologna 1981, 423-38

p. 424 in particolare: « comunemente, nel linguaggio giuridico, con “consuetudine” s'intende il fenomeno per cui gli appartenenti ad un determinato ordinamento si attengono a certi comportamenti indipendentemente dall'esistenza di norme formali che li contemplino e li regolino. Intorno a questo fenomeno … si è discusso e si discute moltissimo, anzitutto per cercare di precisare i caratteri propri della “consuetudine giuridica” rispetto alle altre forme consuetudinarie di condotta religiosa e sociale; ma pure per stabilire se la consuetudine sia “norma” essa stessa o sia “fonte di norma”, per fissare la sua posizione rispetto alle altre forme di produzione normativa, per individuare il suo fondamento e la sua forza, per chiarire il meccanismo della sua creazione, e così via ».

1. Premessa: dall’escamotage retorico di Salvio Giuliano alle insicurezze istituzionali del tardo Impero

A prima vista e con notevole approssimazione, dunque, può forse già parlarsi anche nell’alto Medioevo dell’esistenza di un Diritto Comune ; il fatto stesso che la consuetudine venga coordinata in un quadro normativo che la differenzia dalla mera abitudine pare postulare l’esistenza di un superiore sistema di riferimento argomentativo ed autoritativo che si offre al giurista ed al pratico per qualificare ed interpretare i casi concreti e le fattispecie che possono venire proposte alla sua analisi professionale : il Diritto Romano è insomma già percepito come elemento costitutivo di un quadro in cui gli iura propria riescono ad affermare la loro esistenza differenziandosi reciprocamente e, per ciò stesso soltanto, fondando nella lex romana[12] la ragione della loro coordinata unità.

Nella connotazione che s’è appena tentato di darne, il Diritto Comune è essenzialmente uno strumento di interpretazione del mondo posto in mano del giurista per essere applicato al normale commercio della vita di relazione.

In questa prospettiva, si è poi arrivati a toccare un punto particolare: vale a dire, l’immediata incidenza ontologica del Diritto Comune. S’era infatti visto come, per un giurista di Diritto Comune, ogni giudizio di carattere giuridico fosse tale da avere necessariamente anche un immediato radicamento di fatto, che corrispondeva cioè ad un giudizio di verità non solo sulla razionalità giuridica delle situazioni, ma anche sulla materiale situazione di fatto, sulla consistenza di fatto della realtà delle cose.

Ogni giudizio del giurista di Diritto Comune non aveva esclusivamente carattere logico-razionale: esso, oltre che contenuto critico, aveva anche contenuto storico.

Agli occhi dell'uomo comune, egli emanava non tanto una regola di giustizia, una regola assiologico-normativa, ma una regola ( rectius “un giudizio” ) di verità sulla consistenza delle cose.

Eravamo quindi arrivati a toccare questa sfera di incidenza del diritto sulla realtà di fatto per mettere in evidenza come molto spesso anche le stesse fonti normative fossero, a loro volta, percepite come fatti normativi ( cioè fatti produttivi di norme ).

Il binomio stesso ius commune - ius proprium mette in evidenza come il nesso strutturale che garantiva l’unità complessiva del sistema si fondasse su una realtà di fatto che era, per l’appunto, quella del ius proprium.

Il fatto normativo[13] di gran lunga più importante nell’esperienza del Diritto Comune è senza dubbio la consuetudine.

Quando ci imbattiamo in quella realtà di fatto che è la consuetudine, in effetti incontriamo un problema che noi, come giuristi moderni, siamo abituati ad affrontare sotto il profilo critico-teorico: un problema che per il momento possiamo prendere in esame sotto un simile punto di vista, e che poi affronteremo direttamente sui testi latini.

Si tratta della incidenza normativa della reiterazione collettiva di un atto.

l’esempio del passo ceduto ad una donna sulla soglia ;

il caso diverso ed alternativo del protocollo e dell’etichetta di corte;

1. Ehrlich, Grundlegung der Soziologie des Rechts [1913]; tr. it., I fondamenti della sociologia del diritto, Milano 1976, 108-9

« La consuetudine, per dirla con una espressione di G. Jellinek, opera attraverso “la forza normativa dei fatti”. La sua forza organizzativa e regolativa è basata sulla circostanza che essa esprime l'equilibrio delle forze esistenti all'interno del gruppo … La consuetudine riflette sempre l'equilibrio finale delle forze ».

1. Orestano, Dietro la consuetudine, già in RTDP, 13 ( 1963 ), 521-36, ora in id., Diritto. Incontri e scontri, Bologna 1981, 423-38, 432 in particolare

« … la dottrina moderna parla di una “forza normativa dei fatti”. Ma, a ben guardare, in queste situazioni non sono comportamento individuale o il singolo fatto posto in essere e neppure la loro ripetizione che hanno di per sé carattere normativo. La loro rilevanza sul piano del diritto, cioè la loro idoneità a produrre effetti “giuridici”, non dipende da una sorta di vis che questi comportamenti avrebbero in sé, ma dal loro realizzarsi con l'assenso della comunità: un assenso che stabilmente li assiste e da cui essi traggono efficacia nell'àmbito dell'ordinamento giuridico. E quando diciamo “assenso della comunità” non intendiamo riferirci necessariamente ad un'eventuale “volontà collettiva”, il cosiddetto consensus omnium, che il più delle volte può essere un'altra astrazione, e neppure ad un principio maggioritario puramente aritmetico, bensì all'assenso di quelle forze sociali prevalenti che, abbiamo detto, elevano quei “modi di vivere” a modulo dei comportamenti di un'intera collettività, imponendoli all'osservanza di tutti »;

importante quindi, nella formazione della consuetudine, è l'atteggiamento della comunità nella approvazione o nella riprovazione di alcuni determinati comportamenti;

pertanto la “normatività” – meglio, la “giuridicità” – non può considerarsi una qualità intrinseca ai singoli comportamenti, ma deve collegarsi all'intero “contesto” storico in cui si realizzano appunto tali comportamenti in questione.

p. 435 in particolare « Non è senza significato … che una serie di dottrine moderne abbiano visto il momento saliente delle “formazioni consuetudinarie” – e qui il discorso vale soprattutto per le “situazioni normative” – non tanto nei comportamenti individuali e nella valutazione sociale, quanto piuttosto nella loro dichiarazione in forma precettiva ad opera di “giudici” o comunque di “esperti” ».

il criterio discretivo è quello della presenza o meno di un ordinamento giuridico/istituzione politica di cui i soggetti considerati possano dirsi membri

l'unico gruppo il cui ordinamento dipende anche oggi nella sua massima parte dalla consuetudine è la famiglia[14]

1. Betti, E., Forma e sostanza nella ‘interpretatio prudentium’, già in Atti congr. intern. dir. rom. e storia dir., Verona 1948, II, Milano 1951, ora in id., Diritto Metodo Ermeneutica. Scritti scelti, Milano 1991, 367 ss. ( « Civiltà del diritto », 53 )

« … la dogmatica post-classica inclina ad ammettere una ‘manifestazione di volontà tacita’ esonerata dall'esigenza della tipicità e rimessa alla istanza soggettiva della consapevolezza individuale ( animus ). la consuetudine in età tarda sarebbe una specie di lex tacita. Infatti quale tacita civium conventio viene in certo modo ( velut ) intesa la consuetudine da Hermog. D. 1. 3. 35[15]: un no/moj a)\grafoj, parallelo al no/moj e)\ggrafoj. Si tratta qui, come nel dogma del pactum tacitum, di finzioni dirette a render ragione di un'efficacia normativa che ha il suo fondamento nella complessiva struttura dell'ordine giuridico o, quanto al pactum tacitum, nella valutazione sociale e giuridica del rapporto in questione ».

1. Primo sec. d.C. : D.1.3.32. §.1 ( Iulianus, libro lxxxiiij digestorum ).

« Inveterata consuetudo pro lege non immerito custoditur, et hoc est ius quod dicitur moribus constitutum. Nam cum ipsae leges nulla alia ex causa nos teneant, quam quod iudicio populi receptae sunt, merito et ea, quae sine ullo scripto populus probavit, tenebunt omnes: nam quid interest suffragio populus voluntatem suam declaret an rebus ipsis et factis? quare rectissime etiam illud receptum est, ut leges non solum suffragio legislatoris, sed etiam tacito consensu per desuetudinem abrogentur »

« Non è senza motivo che viene mantenuta ed osservata la consuetudine di antica data. Infatti, giacché l'efficacia vincolante delle leggi nei nostri confronti si fonda sul fatto che esse sono state introdotte per volere popolare, per lo stesso motivo ed a ragione anche ciò che il popolo ha approvato senza l'emanazione di alcun provvedimento scritto avrà efficacia vincolante nei confronti di tutti noi: che cosa importa, infatti, se il popolo dichiara la sua volontà con comportamenti concludenti anziché con comportamenti formalizzati ? Con fondatissimo motivo è stato quindi anche accolto il principio per cui le leggi vengono abrogate non solo per voto del legislatore, ma anche per consenso tacito, attraverso la desuetudine ».

1. Dig. 1.3.35, Hermogenianus, Lib. I iuris epitomarum

Sed et ea, quae longa consuetudine comprobata[16] sunt, ac per annos plurimos observata, velut tacita civium conventio non minus quam ea quae scripta sunt iura servantur.

Ma anche quei diritti che sono stati comprovati da un lunga consuetudine e hanno avuto osservanza negli anni, hanno vigo

re come se fossero il prodotto di un patto tacito tra i cittadini, non meno di quelli che sono stati messi per iscritto.

1. Cod. 8.52[53].2 ( 319 d. C., Imp. Constantinus ad Proculum ).

« consuetudinis ususque longaevi non vilis auctoritas est, verum non usque adeo sui valitura momento, ut aut ratione vincat, aut lege ».

« L'autorità della consuetudine e dell'uso di antica data non sono privi di autorità, ma non sono tuttavia destinati a valere fino al punto di prevalere sulla ragione, o sulla legge ».

5. Dal fatto alla rationabilitas.

1. Il ‘precedente’

la regola del precedente prescinde dalla necessità della ripetizione dei comportamenti;

essa vale normalmente nel caso della consuetudine che si afferma per il comportamento di organi forniti di potestà di imperio per soggetti-istituzione ( es. : riserva di eccezionalità per i donativi in itinere o l’ospitalità concessa all’Imperatore in viaggio con la sua corte );

forse mette conto ricordare la posizione sul concetto di abitudine di

1.27. K. Popper, La ricerca non ha fine. Autobiografia intellettuale, trad. it. di D. Antiseri, Roma 1978 2ª ed. riv., p. 54, nt. 55

« l'abitudine è la credenza nelle leggi », cioè è il frutto della credenza nella necessaria ripetizione dei fenomeni e degli avvenimenti

dove il punto è proprio quello della necessitas: se essa coinvolga solo la realtà fenomenica o anche quella comportamentale: è un discrimine serio, su cui vale la pena di riflettere. Gran parte delle dottrine prima sul diritto di natura, poi – in età più moderna e recente – sul Giusnaturalismo, hanno a che fare con tale ordine di problemi.

Non vale per la consuetudine “popolare” a base territoriale – per intendersi, quella che si ricostruisce secondo lo schema classico di Salvio Giuliano, accolto nel testo giustinianeo.

Dagli storici è tradizionalmente accettata la scolastica definizione della dottrina storica più risalente, secondo una posizione già della dottrina tedesca dello scorso secolo:

1.28. Brie, Die Lehre vom Gewonheitsrecht, 1889

1.29. Ehrlich, Grundlegung der Soziologie des Rechts [1913]; tr. it., I fondamenti della sociologia del diritto, Milano 1976, 525 ss.

L'elemento obbiettivo: inveterata consuetudo, vetustas temporis.

L'elemento subbiettivo: la convinzione di obbedire ad una norma effettiva

1. La c.d. “opinio iuris ac necessitatis”: si tratta di un “Müssen”, ovvero di un “Sollen”?

Un problema di ordine teorico: opinio, quindi credenza, convinzione, non volontà popolare;

il concetto non ha mancato di suscitare perplessità nei giuristi più avvisati;

ad es. in Kelsen, per cui radicare un requisito della consuetudine nell’opinione significa incorrere in una contraddizione; infatti,

secondo la dottrina tradizionale, si ritiene che l’opinio necessitatis sia un elemento essenziale della fattispecie consuetudinaria, cioè che gli atti su cui si fonda la consuetudine debbano essere necessariamente eseguiti ( “Müssen” ), nella convinzione che essi devono essere eseguiti in primo luogo per un fatto di obbedienza ad un imperativo soggettivo ( nel senso del verbo “Sollen” ).

Quest’opinione presuppone però un atto individuale o collettivo di volontà, il cui senso soggettivo è il dover essere ( “Sollen” ) interpretato come norma oggettivamente valida, come diritto consuetudinario[17].

Si può sintetizzare il problema con un dilemma: la consuetudine è un Müssen od un Sollen?

1. Probabilitas: un concetto canonistico come strumento giudiziale

1. Agostino d’Ippona ( † 430 ), De Baptismo contra donatistas, IV, 5 e III, 6, PL, XLIII, 143 e 157

« ratio et veritas consuetudini praeponenda est …itaque veritate manifestata cedat consuetudo veritati ».

« la ragione e la verità debbono essere preferite alla consuetudine … perciò una volta che la verità si sia manifestata, la consuetudine deve le cedere il passo ».

1. Breviarium Alarici ( 506 ): interpretatio ad Librum V, tit. xiii ( ed. Haenel, 150 )

« Longa consuetudo, quae utilitatibus publicis non impedit, pro lege servabitur »[18].

« La consuetudine di antica data, che non sia di ostacolo alla pubblica utilità, dovrà essere osservata come se fosse una legge ».

1. Isidoro da Siviglia ( † 636 ), Liber etymologiarum

« Consuetudo autem est ius quoddam moribus institutum, quo pro lege suscipitur, cum deficit lex nec differt scriptura an ratione consistat, quando et legem ratio commendet. porro si ratione lex consistat, lex erit omne iam quod ratione constiterit, dumtaxat quod religioni congruat, quod disciplinae conveniat, quod saluti proficiat. Vocata autem consuetudo, quia in communi usu est » ( ed. Lindsay, vol. I ).

« La consuetudine, poi, è una forma di diritto che si fonda sui mores, e fa poca differenza, se essa consista di elementi materiali di scrittura ovvero sia soltanto un fatto puramente razionale ; si considererà legge tutto ciò che consisterà di elementi nazionali, purché sia congruo alla religione, sia conveniente all'obbedienza ( disciplina ), giovi alla salvezza. La si chiama consuetudine perché essa è in communi usu »

1. anno 787, capitulare ( ca. I, nr. 95., c. 10 )

« nulla consuetudo superponatur legi »[19].

che nessuna consuetudine sia preferita alla legge

la definizione isidoriana è poi ripresa e divulgata in

1. Reginone di Prüm ( † 899 ), De synodalibus causis [20], Lib. II, cap. II, ca. xxxvi ( ed. Wasserschleben, 447-8 ) ( sec. X : Patris nostri Basilii sermonum ad beatum Amphilocum de spiritu sancto, ca. xxix

Patris nostri Basilii[21] sermonum ad beatum Amphilocum de spiritu sancto, ca. xxix.

Rubrica 39 dei sermoni ad Anfiloco del nostro beato padre Basilio.

« Deficit me dies, si singulas ecclesiae consuetudines explicatum aggrediar. Quid plura? Ipsam confessionem fidei, credendi in Patrem et Filium et Spiritum Sanctum, quis nobis scripto insinuavit, nisi quod Baptismatis traditionem consequenter fidei pietas imitatur et, ut baptizamur, ita et credimus?

« Non mi basterebbe il giorno, se mi mettessi ad analizzare e spiegare le consuetudini una per una. Ma basti ciò. C’è persino chi ci ha tramandato per iscritto la stessa confessione di fede – cioè di credere nel Padre, nel Figlio e nello Spirito Santo – ed il senso di una simile fatto risiede essenzialmente in ciò, che la devozione del credente imita in maniera conseguente la tradizione del battesimo, sicché si può dire noi oggi crediamo conformemente ai contenuti di fede che già hanno ispirato il nostro battesimo? »

Quae diebus festis scriptura stantes nos orare praecepit, pro festis autem non sic? Ergo si tot non scripto tradita usus ecclesiae pie accepta mystica observatione custodit, non absurdum, immo apostolicum arbitror, etiam non scriptas traditiones firmiter tenere. ‘Laudo enim, inquit Apostolus, vos, quod in omnibus memores mei estis et, sicut tradidi vobis, traditiones tenetis’[22].

« E non ci è stato trasmesso per iscritto anche il precetto di pregare nei giorni festivi stando nel tempio ( ‘stantes’ ), a differenza che nei giorni non festivi? Quindi, se l’uso della Chiesa mantiene in vigore tanti insegnamenti trasmessi in forma non scritta ed accettati per devozione e adesione mistica, ritengo non sia un’assurdità, ma piuttosto principio conforme all’insegnamento apostolico, mantenere l’osservanza anche delle tradizioni non scritte. ‘Vi lodo – disse infatti l’Apostolo – giacché in tutto vi ricordate di me e, come io vi tramandai i miei insegnamenti, così voi li mantenete nelle vostre tradizioni’ ».

Et illud ‘tenetis traditiones, quas accepistis sive per sermonem, sive per epistolam’.

« E tenete poi presente quel detto ‘mantenete in uso le tradizioni che vi sono state trasmesse, sia con le parole, sia anche con lo scritto’ ».

Igitur, licet ‘in ore duorum vel trium testium stet omne verbum’[23], diversis niti exemplis maluimus, quibus ecclesiasticae consetudinis observantiam a maioribus ductam pro lege tenendam persuasibilius eruditis clarescat’.

« Quindi, anche se ‘ogni questione si risolve sulla parola di due o tre testimoni’, abbiamo preferito servirci di diversi esempi, da cui risulti evidente in maniera adeguata e convincente come l’osservanza della consuetudine ecclesiastica indotta dagli antichi sia da mantenere come se si trattasse di una legge ».

1. Codex diplomaticus cavensis, vol. V, nr. 828 (Anno 1030)

Nel 1030 una donazione si compie « secundum lex et consuetudo nostrae romanorum ( ! ) », e il donante dichiara: « pro hoc donum confirmandum iusta legem et consuetudo nostrae romanorum launegilt a te recepimus ».

1. Liber tubingensis, ca. 123, « de iusticia et consuetudine » ( sec. xi ) [C. G. Mor, Scritti giuridici preirneriani, I, 258]

« consuetudo iuris nescia, errore nata, recedat, iustitia vero in omnibus iudiciis vigorem habeat, quia consuetudo multotiens veritati repugnat, … ipse dominus dixit ‘ego sum via et veritas et iustitia’, non dixit ‘ego sum consuetudo’: quicquid enim iustitiae veritatique repugnat, non est consuetudo sed desuetudo ».

« Si tragga indietro la consuetudine ignara del diritto, nata nell'errore, ed abbia invece vigore in tutti i giudizi la giustizia, giacché molte volte la consuetudine ripugna alla verità, … Dio stesso disse ‘io sono la via, la verità, la giustizia’, non disse dunque ‘io sono la consuetudine’: infatti tutto ciò che ripugna alla giustizia ed alla verità non è consuetudine, ma desuetudine ».

1. Petri exceptiones legum romanarum, prologo ( di età successiva al Liber tubingensis: C. G. Mor, Scritti giuridici preirneriani, I, 47 ).

« si quid inutile, ruptum, equitative contrarium in legibus reperitur, nostris pedibus subcalcamus »

« se nelle leggi si trova qualcosa di inutile, contorto o contrario all'aequitas, mettiamolo pure sotto i nostri piedi »

1. Petri exceptiones legum romanarum, IV, 4 ( C. G. Mor, Scritti giuridici preirneriani, I, 172-3 )

Il giudice ha il dovere di « proferre sententiam secundum leges vel secundum patrie probabilem consuetudinem, hoc est que bonis moribus contraria non sit. Ea enim, ut in Digestis legitur, longi temporis usu approbata non habet minorem auctoritatem quam lex scripta ».

1. Papias ( sec. xi ), Elementarium, v. « Consuetudo »

Il motivo della probabilitas – proveniente dall'àmbito ecclesiastico, costantemente richiamato dagli autori in tema di consuetudo —, fa poi assumere all’istituto un carattere tendenzialmente « normativo ».

Tra i lessicografi, Papias cita la definizione di consuetudo data già da Isidoro e, inoltre, dà il seguente centone

« consuetudo plurimorum institutio; ritus vero ad iustitiam pendet, quasi rectum ».

1. Ivo di Chartres ( fine sec. XI ), Epistolae, e 79 ( Migne, PL, CXLII )

« De tenenda autem consuetudine, quae legi non obstitit, plurima sanctorum patrum extat auctoritas ».

Un referente per la consuetudine: l'ordinamento giuridico e l'istituzione politica

1.30. Bobbio, La consuetudine come fatto normativo, Milano 1942, 85

[Parlando in tema di gerarchia delle fonti, in particolare di rapporti tra legge e consuetudine nei moderni ordinamenti statali, ricorda e precisa] « È però per lo più sfuggito che, essendo un singolo ordinamento, considerato nella sua puntualità storica, il prodotto di una sedimentazione giuridica di norme appartenenti ad ordinamenti precedenti, ora esauriti ed assorbiti nell'ordinamento storicamente più forte, la gerarchia, qui menzionata, tra le fonti rispecchia molto spesso una gerarchia di ordinamenti, o meglio un conflitto di ordinamenti ora risolto in una gerarchia delle fonti. … La legge, come norma generale ed astratta imposta da una volontà dominante, è la fonte caratteristica di un ordinamento in cui la disparità dei soggetti e delle azioni da regolare richiede una normazione duttile e facilmente adattabile alle circostanze; la norma consuetudinaria, fondata unicamente sull'autorità della tradizione, è invece propria di ordinamenti limitati nel numero dei membri e soprattutto omogenei nella qualità dei soggetti e delle azioni, di ordinamenti in cui la compagine sociale è formata e conservata dalla partecipazione di tutti alla ripetizione uniforme e costante degli atti fondamentali ».

Il territorio: il “livello zero” di un'istituzione politica

Il concetto di probabilitas serve dunque a dimensionare il rapporto tra istituzione politica e consuetudine.

L’idea dell’esistenza necessaria di una razionalità esterna alla consuetudine, nata in àmbito ecclesiastico già sulla scorta di alcuni spunti agostiniani, infatti, prende poi vigore e si estende con riferimento alla presenza di enti istituzionali, sia ecclesiastici, sia anche profani.

E diviene strumento di intervento e di affermazione dell’autorità giudiziale, nonché di espansione dell’uso e dell’autorità del ius civile. I manuali per giudici cominciano ad inserire e subordinare la fonte consuetudinaria al sistema dei valori del Diritto Romano. Ne sono prova ad esempio il dettato del Liber tubingensis e delle Exceptiones legum romanarum Petri, preoccupato soprattutto sin al suo prologo di affermare l’auctoritas delle leges romanae.

e qui, invece che di una presenza istituzionale, metterebbe conto parlare piuttosto di un nascente interesse professionale e di ceto – quello dei giudici —, che va progressivamente affermandosi e che sta tentando di diffondere e di imporre l’uso del Diritto Romano come strumento tecnico professionale di risoluzione delle controversie.

Dietro il concetto di lex romana, molto spesso, sta il nascente ceto dei giuristi ( doctores e pratici del diritto ), nonché l’affermazione di un concreto interesse istituzionale.

1.31. Carmelo E. Tavilla, Homo alterius: i rapporti di dipendenza personale nella dottrina del Duecento. Il trattato De hominiciis di Martino da Fano, Napoli 1993, ‘Pubblic. della Fac. di Giurispr. di Catanzaro’, 22, 180

Consuetudine e prassi contrattuale

« Unica fonte riconosciuta come legittima regolatrice di tali ‘situazioni’ [scil. hominiciae] era la consuetudine, frammentata nei più disparati usi locali; e ciò nel senso non tanto che la consuetudine contribuiva a determinare il contenuto dell'obbligo ( obbligazione a un fare o un dare determinabile con il ricorso agli usus loci, in piena consonanza con il ius commune ), quanto che essa era l'autentica creatrice di una figura della vita giuridica medievale i cui contorni risultavano difficilmente o punto inquadrabili negli istituti e negli schemi predisposti dalla normativa giustinianea ( Tavilla, cit., b180 ) ».

[il problema era quello di inquadrare la categoria dell'homo alterius entro gli schemi di una categoria volontaria ( ? ) di soggetto con menomazione di status potestativo: ed in realtà i problemi più grossi provenivano appunto dalla necessità di coordinare tale volontarietà – più programmatica, che effettiva – alla riscontrata nella prassi realità del vincolo che in tal modo si costituiva; il tema della consuetudine è d'obbligo, ma fin troppo scontato, forse. E se si recuperasse il concetto di stylus? Di stile contrattuale, in una parola, da intendersi come canonizzazione tipologica d'uso di formule contrattuali normalmente e tralatiziamente seguite nella prassi contrattuale dei ceti; è forse da giocarsi su questo versante interpretativo la carta dei ceti, visti come strutture sociali che inducono usi reiterati nei comportamenti socialmente rispettati: automatismi di efficacia ed osservanza giuridica che non incidono tanto – come si sarebbe portati a pensare con una sensibilità ormai decisamente retro – sul sistema ( la gerarchia delle fonti ) —, quanto sull'effettività dei comportamenti e delle condotte contrattuali tenuti dai soggetti stessi];

1. Sui rapporti tra costume e consuetudine: i dubbi già formulati da Georg Friedrich Puchta [24]

Cfr. ad es. le riflessioni sull’argomento di Georg Friedrich Puchta[25]

« Hier kann die Frage beantwortet werden, ob bey der Sitte ebenfalls diese Entstehung durch Gewöhnung vorkommt, und zwar soll dieß sogleich an einem Beispiele geschehen..

« Allo stesso modo, può trovare qui risposta la questione se, anche nel caso del costume, questa fase originaria si sviluppi attraverso la consuetudine; e simile risposta si trova necessariamente solo attraverso un esempio.

Man kann sich die Entstehung des Rechtssatzes: daß bey der Hausmiethe ein gewisser Termin für Aufkündigung der Hausmiethe, z. B. vierteljährliche Aufkündigung, ein naturale negotii ist, in einer Stadt folgendermaßen denken. Die Einwohner schließen ihre Miethcontrakte gewönlich auf diese Aufkündigung; bald braucht man bey der Vertragschließung nur die Hinweisung auf die gewöhnliche Aufkündigungszeit, und endlich versteht sich dieses stillschweigend von selbst, so daß es nun in der gemeinsamen Ueberzeugung als ein naturale der Hausmiethe gilt.

È nel modo seguente che in una città può avvenire che si creda che l'origine del principio giuridico, per cui un determinato termine per la disdetta di un affitto di casa – ad esempio la disdetta trimestrale —, sia un naturale negotii: gli abitanti stipulano i loro contratti di affitto prevedendo abitualmente questa disdetta, quindi dapprima c'è bisogno nella stipula del contratto soltanto del riferimento al termine abituale di disdetta, e si finisce per sottintenderlo tacitamente di per sé. Cosicché quel principio, da ultimo, vale nell'opinione comune come un naturale del contratto di locazione di una casa.

Hier scheint es nun allerdings, als ob die Gewöhnung, die Wiederholung jener Handlung den Rechtssatz hervorgebracht hätte der einzelne Mensch nämlich kann durch seine Handlungen eine Gewönung empfangen, d. h. die öftere Wiederholung kann ihm zu einer Bestimmung seines einzelnen Willens werden, und dadurch eine Gewohnheit erzeugt werden, die nur die ( bewußtlose ) Ueberzeugung des Einzelnen als solchen zur Grundlage und Quelle hat. Undenkbar aber ist es, daß durch Wiederholung bloß einzelner Handlungen, denen nichts gemeinsames zu Grunde liegt, eine gemeinsame Ueberzeugung erst entstehe, so wie undenkbar ist, daß das Volk durch die Einzelnen, der Leib durch seine Glieder gemacht werde. [precisa ulteriormente in nt. : Handlungen des Einzelnen können eine Gewonheit des Einzelnen hervorbringen. Eine Sitte des Volks könnte auf demselben Wege nur durch Handlungen des Volks entstehen ] »

Qui appare altrimenti come se la consuetudine – la ripetizione di quella particolare condotta – avesse introdotto il principio giuridico. Il singolo individuo stesso può accogliere una consuetudine attraverso le sue azioni, cioè la ripetizione frequente di tali azioni può trasformarsi per lui in una determinazione della sua specifica volontà ed in tal modo può prodursi una consuetudine, che assume come fondamento e fonte soltanto la ( inconsapevole ) convinzione del singolo. È tuttavia impensabile che una convinzione comune prenda in un primo tempo corpo attraverso la ripetizione di atti meramente individuali, al cui fondamento non si pone niente di comune; allo stesso modo in cui è impensabile, che il popolo sia costituito dai singoli individui ed il corpo dai singoli membri [precisa ulteriormente in nt. : Gli atti dei singoli possono determinare un consuetudine dei singoli. Un costume del popolo, allo stesso modo, potrebbe costituirsi soltanto attraverso gli atti del popolo] ».

1. Savigny e la consuetudine: Rechtsbewußtseyn e Sippe; ancora l'analogia del diritto con la lingua parlata

1.32. Savigny, System des heutigen römischen Rechts, Berlin 1840 ( rist. an. Aalen 1973 ), I, 181-2 ( I. 3, § 30 )

« Wenn wir von dem Beweise eines Gewohnheitsrechts in praktischer Beziehung reden, so denken wir dabey an einen Rechtsstreit, worin eine Partey jenes Recht für sich geltend macht; wir fragen, wie der Richter zur Überzeugung von demselben gelange. Eine befriedigende Antwort auf diese Frage ist aber nur möglich, wenn wir zuvor die allgemeinere Frage untersuchen, wie überhaupt ( ohne Rücksicht auf einen Richter ) die Erkenntnis von dem Daseyn und Inhalt eines Gewohnheitsrechts entstehe[26].

Denken wir zunächst an die Mitglieder derjenigen Genossenschaft, in welcher das Gewohnheitsrecht enstanden ist, und fortdauernd lebt und wirkt ( § 7. 8 ), so beantwortet sich die Frage von selbst; ihre Erkenntnis ist eine unmittelbare, da das Wesen jenes Rechts eben auf dem gemeinsamen Rechtsbewußtseyn dieser Mitglieder beruht. Insofern kann man sagen, daß jedes Gewohnheitsrecht auf Notorietät beruht[27]. Man wende nicht ein, daß dieses zu viel beweise, indem nun niemals über ein Gewohnheitsrecht gestritten und Beweis verlangt werden könne. Allles kommt darauf an, für wen und in welchem Kreise Etwas notorisch ist. Nichts ist notorischer in jedem Volk, als seine gesammte Sprache; und doch wird der Fremde, der ein Land betritt, von dieser Sprache vielleicht kein Wort verstehen. Eben so ist es mit dem Gewohnheitsrecht für Diejenigen, die außer dem Kreise jenes gemeinsamen Rechtsbewußtseyn stehen, und deren Erkenntniß des Gewohnheitsrechts daher nur eine mittelbare oder künstliche seyn kann. … Auch innerhalb des Volks, in welchem das Gewohnheitsrecht besteht, Müssen wir die Wissenden oder die Kundigen von denjenigen unterscheiden, die an dem gemeinsamen Rechtsbewußtseyn nicht wirklichen Antheil nehmen, deren Rechtsverhältnisse aber nicht minder unter dem Gewohnheitsrecht stehen. Ja die Anzahl dieser Kundigen wird sehr verschieden seyn können je nach dem Inhalt der einzelnen Rechtsregeln, und je nach der Sinnesart und Bildungststufe des Volks; für eigentliche Juristen sind solche des Gewohnheitsrechts Kundige in keinem Fall zu halten ».

« Se noi parliamo della prova di un diritto consuetudinario in riferimento alla pratica, allora pensiamo in tal caso ad un conflitto giuridico, in cui una parte si avvale di quel diritto, e ci chiediamo allora come il giudice possa arrivare ad una convinzione propria in ordine ad essa. Dare una risposta soddisfacente a tale questione è però possibile soltanto se noi indaghiamo preliminarmente la questione più generale, come venga soprattutto in essere ( senza considerare l'ipotesi di un giudice ) la conoscenza dell'esistenza e del contenuto di una consuetudine.

Pensiamo dapprima ai membri di quella tal corporazione, in cui è sorto il diritto consuetudinario, e continua a vivere e ad avere efficacia, in tal modo la questione trova di per sé stessa una riposta: la loro conoscenza è immediata, giacché l'essenza di quel diritto riposa appunto sulla consapevolezza comune di tutti quei membri. Per questo si può dire che quel diritto consuetudinario si fonda sulla notorietà. Non si obietta che ciò prova fin troppo, perché non si può mai sollevar conflitto o pretender prova in ordine a un diritto consuetudinario. Tutto dipende dal punto per chi e per quale cerchia qualcosa è notorio. Niente è notorio per ogni popolo quanto la sua lingua comune, e lo straniero che giunge in paese potrà anche non capire alcuna parola di tale lingua. Lo stesso capita con il diritto consuetudinario per coloro che si trovano al di fuori della cerchia di quella comune consapevolezza giuridica, e la cui conoscenza del diritto consuetudinario può essere solo mediata e artificiale … Anche all'interno del popolo, in cui vige il diritto consuetudinario, dobbiamo distinguere i consapevoli e gli esperti da coloro che non partecipano in effetti della comune consapevolezza giuridica, ma i cui rapporti giuridici ricadono non di meno nel campo del diritto consuetudinario stesso. E la cifra complessiva di tali esperti può essere molto differenziata, a seconda del contenuto delle singole regole giuridiche, o a seconda della mentalità e del livello di educazione del popolo, ma in nessun caso si possono considerare tali esperti del diritto consuetudinario come giuristi in senso proprio ».

1. Rudolf von Jhering e la sua critica dell'immediatezza del sentimento giuridico, oltre la Sitte, nel sistema differenziato e razionalizzabile del Gesetz

1.33. R. von Jhering, Geist des römischen Rechts auf den verschiedenen Stufen seiner Entwicklung ( 5. Auflage ), Basel, Benno Schwabe & Co. Verlag, s. a., II/1, 28 ss.

la dottrina più antica aveva privilegiato come funzione primaria la normazione legislativa a cura dello Stato: al popolo era consentito soltanto di rimettersi e adeguarsi a quella fonte di norme; poi le dottrine sul Volksgeist hanno divaricato e capovolto la maniera di impostare il problema:

« Neben ihr [der Gesetzgebung] dauert aber jene erste Quelle, das nationale Rechtsgefühl mit seiner unmittelbaren Verwicklichung im Gewohnheitsrecht, als völlig gleichberechtigt fort, und letzteres ist nicht etwa eine unvolkommene, bloß tolerierte Art der Rechtsbildung, sondern es ist die eigentlich naturgemäße, normale »;

« Accanto alla legislazione permane tuttavia – come ad essa completamente equiparata —, quella primitiva fonte, il sentimento nazionale del diritto, con la sua immediata realizzazione in diritto consuetudinario, e in definitiva esso non rappresenta un genere incompleto, soltanto tollerato, ma costituisce bensì in senso proprio il modo normale e naturale di produzione del diritto ».

Per R. von Jhering il passaggio alla forma scritta di normazione per via legislativa rappresenta comunque un « gigantesco progresso » ( « ungeheurer Fortschritt » ): il diritto consuetudinario è la variante, la « condizione » ( « Zustand » ) attuale di quella primitiva situazione di sentimento ( « Gefühl » ) popolare del diritto, in cui si manifesta quella primitiva ( apparente ) completezza;

Opinio necessitatis sarebbe dunque ( p. 31 ) il « Rechtsgefühl oder rechtliche Ueberzeugung » ( il sentimento del diritto o la convinzione giuridica ) che ‘vive’ nel petto del soggetto giuridico.

Il vero, grande progresso del diritto si sarebbe in realtà realizzato con la rottura dell'immanenza quasi organica del sentimento giuridico nell'esistenza fisica stessa del soggetto giuridico: la Sitte aveva una sua ingombrante, squilibrata ( sostanzialmente incompleta sotto il profilo dell'efficacia normativa ) immanenza biologica nella vita naturale dell'uomo.

Il tutto si sostanziava nel vero e proprio caos di un graduale, ma indistinto ed incerto differenziarsi del diritto dalla morale: il diritto – il precetto giuridico soprattutto – deve differenziarsi dal sentimento di un mèro comando ( « Gebot » ): in una condizione del genere,

« Jene Gleichmäßigkeit, die wir oben als eine der Cardinaleigenschaften des Rechts eingestellt haben, ist hier also noch nicht gewonnen; es fehlt dem Recht noch die Festigkeit und Härte, die sein Wesen ausmacht und es von der Moral unterscheidet. Dieser Zustand der Flüßigkeit, in dem es sich befindet, ist der Zustand der Identität des Rechts und der Moral unter dem Namen der Sitte dem Recht gegenüber zu stellen » ( p. 32 ).

« Quella simmetria, che noi abbiamo stabilito sopra essere una delle proprietà cardinali del diritto, in questo caso non è ancora un dato acquisito: manca al diritto ancora la saldezza e la stabilità, che discerne e distingue la sua essenza da quella della morale. Questo stato di fluidità, in cui esso si trova, è la condizione di identità del diritto e della morale, che va, a fronte del diritto, sotto il nome il nome di costume ».

[Mi sembra si debba guardare a pagine come queste di Jhering, per cogliere i motivi originari di certe problematiche di Kelsen, quando questi si pone la questione se il precetto consuetudinario sia da identificarsi con un Müssen, ovvero con un Sollen[28]].

Tutto il quadro è daltronde governato da una costante nota di indeterminatezza:

« … Unbestimmtheit ist das unverteilgbare Muttermal der meisten concreten Gewohn-heitsrechte » ( p. 34 ).

« … la indeterminatezza è la voglia inestirpabile della maggior parte dei diritti consuetudinari esistenti in concreto ».

Il sentimento giuridico era una realtà complessiva, totalizzante e generale, uno specchio in cui tutto si rifletteva, era « l'immediatezza dell'impressione totale » ( p. 36 ).

« Wie aber jetzt? Der Spiegel ist in Stücke zerschlagen, und aus den Splittern und Stücken sind die Schmalen Paragraphen eines Gesetzes oder Gesetzbuche geworden. In ihnen hat der concrete Fall sich abzuspiegeln; erst in diesem Paragraph von dieser Seite, dann in jenem von jener Seite. Also vollständige Zerstückelung statt der Einheit » ( p. 36 ).

« E ora poi? Lo specchio è frantumato, ed i pezzi ed i frammenti son diventati gli esili paragrafi di una legge o di un codice. Il fatto concreto si deve rispecchiare in essi, prima in un paragrafo da una arte, poi in quell'altro dall'altra. Insomma, una completa frantumazione al posto dell'unità ».

È la legge che affranca il sentimento nazionale dal sentimento giuridico: la tendenza del diritto alla obbiettività ed alla autosufficienza logica mira in realtà a rompere la signoria del sentimento in campo giuridico:

« Wie das selbstständige Leben des Kindes erst durch Trennung von der Mutter begründet wird, so auch das des Rechts erst durch die Ablösung von derm nationalen Rechtsgefühl, in dem es seinen Ursprung fand. Diese Ablösung aber geschieht durch das Gesetz » ( p. 37 ).

« Allo stesso modo in cui la vita autosufficiente del bimbo si fonda sulla separazione dalla madre, così anche quella del diritto trovò origine nella sua liberazione dal sentimento nazionale del diritto. E tale liberazione avviene attraverso la legislazione ».

Da “cosa di sentimento” ( oggetto di morale ), il diritto diviene con la legge oggetto razionale di conoscenza: diviene obbiettivamente valutabile, misurabile e conoscibile.

La fonte consuetudinaria e la scientia legalis come sistema di fonti

La consuetudine è ora una fonte sistemata all’interno del quadro normativo e, in qualche misura, congelata all’interno di essa.

Il giurista ha fatto i conti con essa, addomesticandola e mettendola sotto controllo.

Non ch’essa cessi di produrre norme, ma si attua la tendenza a sistemarne il modo di funzionamento, a coordinarla alla legislazione statutaria: ad applicare schemi dialettici e razionali al funzionamento di essi. Il tema è da riconsiderare non più sotto il punto di vista normativo ( un parametro forse impostosi con Tommaso d’Aquino in connessione con il problema della mutabilitas legum ), ma secondo l’ottica di una qualificazione giuridica delle cose.

1.34. Sten Gagnér, Studien zur Ideengeschichte der Gesetzgebung, Stockholm-Uppsala-Göteborg 1960, 277

1.35. Ernst Wolf, Gewohnheitsrecht, in « Evangelisches Staatslexikon, hgb. von Hermann Kunst und Siegfried Grundmann in verbindung mit Wilhelm Schneemelcher und Roman Herzog », Stuttgart-Berlin, o. J. A., ad vocem

Nella sua connotazione materiale, la consuetudo non è la norma emanante dal fatto, ( o, come dice oggi Ernst Wolf, la norma che non emana dall’atto concreto di un organo ) ma la qualità della cosa; non un possibile predicato normativo d’essa, ma un suo concreto modo di essere, che si evidenzia per l’acquisizione – per così dire – di un habitus giuridico, a sua volta frutto della reiterazione di certi ben determinati e qualificati actus.

All'atto pratico, ancora un fatto normativo, che vale come risorsa estrema nel giudizio: una sorta di cautela di chiusura all'interno del quadro normativo

Piuttosto che una « fonte », un'« occasione » normativa

La consuetudine, in un certo senso, è tempo, tempo reiterato nell’atto, che può invocarsi come fonte ( ? rectius: occasione ) di regole di comportamento sociale disponibile in quella fase che è ancora preliminare all'introduzione dell'istituzione politica[29].

In questa sua dimensione pre-istituzionale la consuetudine occupa del resto uno spazio ed una funzione consolidativi del campo dell'esperienza giuridica esistente.

E la dottrina della legislazione si pone in conflitto con essa non soltanto per affermare un contrasto fra organi di emanazione normativa ( da una parte il populus, dall’altra il princeps ), ma anche per contrapporre al valore della reiterazione quello della mutabilitas

la legislazione è il mutamento,

la consuetudo è la stabilità delle cose.

Sono i valori dell’universo del diritto feudale: la stabilità dei rapporti di gerarchia sociale.

Rapporto biunivoco fra qualità giuridiche del territorio e qualità personali.

Nei confronti della consuetudine – intesa come fonte normativa – nutro diffidenza: sospetto talvolta ch'essa sia stata ben altro da quello che gli autori anche moderni ( penso a quelli di età romantica in particolare ) poi dicono nella loro sbrigativa e schematica sistemazione di quadro scolastico.

Il quadro delineato dalla dottrina tradizionale con il suo inquadramento sistematico e pandettistico è indubbiamente rigoroso e documentato ( ad es. in S. Brie, Die Lehre vom Gewonheitsrecht, 1889, o, ancor meglio, in Puchta o nello stesso Savigny ), ma finisce per parlare della consuetudine come istituto di diritti scritto e si muove prevalentemente sul filo del Gelehrtenrecht.

Che dietro d'essa sia poi il Volksgeist, come vorrebbero le suggestioni della Romantik, proprio non lo credo, e penso nemmeno più vi creda nessuno.

La storiografia dovrebbe ormai fare definitivamente giustizia dei sociologismi che si celano dietro simili impostazioni che altri ( Popper, ad es. ) definirebbe olistiche.

La consuetudine, in realtà, è considerata anacronisticamente [30] una fonte normativa, quando invece essenzialmente essa è un fatto:

a ) una concrezione della res dedotta in giudizio: il fatto costitutivo di una exceptio, ovvero produttivo di una presunzione semplice di legittimità, militante a favore di un comportamento invocato a sua volta come conforme a consuetudine

b ) ovvero una sistemazione scritta di detti precettivi raccolti in sede giudiziale ( laudamenta ) o istituzionale ( statutarii ) e, all'atto della loro scrittura, passati al filtro della rielaborazione comunque tecnica e dótta di un giurista culto;

b ) ovvero ancora il documento attraverso il filtro dell'attività notarile ( quindi sedimentata, prima ancora che negli specifici contratti, nella griglia dei formulari[31] che costituiscono lo strumento di lavoro dei Notai, e nella prassi contrattuale ) dello stabilizzarsi nella prassi di uno standard tipizzato di regole contrattuali collegate alla diffusione locale di pratiche commerciali ed agrarie altrettanto tipiche.

Ma quello che nel fatto consuetudine non si può eliminare è comunque il filtro dell'interprete giuridico: è il sistema di parole scritte

Comunque sia, quando in Diritto Comune si parla di consuetudine, ci si imbatte in un fatto che è stato dedotto di fronte agli occhi dell'interprete attraverso un'operazione tecnica di ricostruzione, sistemazione ed interpretazione storico-giuridica frutto di una cultura di diritto dotto: quanto di più artificiale e tecnico possa esservi, quindi, sul mercato delle risorse giuridico-giudiziarie

6. La normazione degli Imperatori bizantini

1. 740 d. C. Leone III l’Isaurico )Eklogh\ tw=n no/mwn

144 capitoli

1/3 diritto penale

matrimonio

successione

enfiteusi

Alla stessa epoca sembrano appartenere tre leggi speciali

1.36. NÒmoj Rodi/wn nautiko/j

sulla Lex Rhodia de iactu ( D. 14. 2 )

del sec. IV

compilazione di una privato

1.37. NÒmoj gewrgiko/j

codifica consuetudini agrarie dei villaggi dei contadini liberi

1.38. NÒmoj stratiwtiko/j

codice militare

1.39. Basilio I ( 866-886 ) :

Pro/xeiroj NÒmoj ( = manuale legum )

)Epanagogh/ tw=n no/mwn

( = repetitio legum ) edizione rifatta ed ampliata Pro/xeiroj NÒmoj

Ärappresentano un ritorno verso la legislazione giustinianea

Leone il saggio pubblica : ta\ Basilika /:i c.d. “Basilici” )

Ä = res imperatoriae

in 60 libri

codice completo che raccoglie tutto il materiale legislativo delle quattro parti della compilazione giustinianea

7. La Chiesa come fonte di norme giuridiche

editto del 313 d.C. : la Chiesa collegium licitum

teoria dell’ordinamento giuridico

la ratio peccati

1.1. Il diritto della Chiesa

1.2. Il canone

canone ® Ka/non® bastone diritto ® regula Ê

principio, misura

Þ bibliografia : Herbert OPPEL, Ka/nwn in: Philologus, Suppl. Band, 30, 4 (1937) — L. WENGER, Canon in den römischen Rechtsquellen und in den Papyri in : Sitzungsbericht der kais. Akademie der Wissenschaften in Wien phil. - hist. Klasse, 220 (1942), 2. Abh. — Id., Ueber Canon und Regula in den röm. Rechtsquellen, ZSS KA, 32 (1943), 495 ss.; A.M. STICKLER, S.D.B., Historia Juris Canonici Latini : Institutiones Academicae I, Historia Fontium, Roma 1985³

Þ tradizione ecclesiastica

canone biblico à complesso dei libri della rivelazione

canone liturgico à complesso dei rituali sacri

Þ tradizione giuridica à regola emanata in sede conciliare

1.3. La littera decretalis

1.4. Le raccolte di canoni

Tutte private

a) Prisca : V-VI secolo : traduzione scorretta di canoni di concili orientali

b) Dionisiana : VI secolo : ne è autore un monaco – che si definisce « Dionyisius exiguus » ( il piccolo Dionigi ) – il quale in Roma redige una nuova versione più corretta della traduzione dei canoni della Prisca

c) ps. Isidoriana o Hispana : inizi VII secolo : attribuita ricorrentemente a Isidoro di Siviglia

* ma Isidoro non ne è autore ;

* si aggiungono canoni di concili gallici ed iberici ;

d) Collectio Anselmo dedicata : secolo IX

* incorpora frammenti della ps. Isidoriana

e) Reginone di Prüm, Liber de synodalibus causis : secolo IX

* è un manuale d’udienza e procedurale per i Vescovi e gli auditori dei loro tribunali

f) Decretum Burcardi : secolo XI

* Burcardo vescovo di Worms

* amico dell’Imp. Enrico II

* quadro ampio ed articolato dell’assetto della Chiesa

* “una Chiesa imperiale di stampo costantiniano” ( Cortese )

g) Collectio britannica

* composta a Roma sotto Urbano II PP ( 1088-99 )

* raccoglie anche frammenti del Digesto

1.40. I Libri penitenziali

Þ compilati ad uso dei confessori

Þ penitenze pubbliche stabilite dalle norme canoniche e dalla consuetudine ecclesiastica, in relazione alle colpe commesse

Þ si basavano sul concetto – in uso presso i popoli barbarici – di composizione della pena e riscatto conseguente della colpa

Þ visione “tariffaria” della colpa à la colpa privata vista come lesione della comunità

a) IV secolo : gruppo celtico dei penitenziali : Irlanda ;

b) VII secolo : gruppo anglosassone ; Teodoro di Canterbory

c) VIII secolo : il Venerabile Beda ; Egberto di York ;

Þ X secolo : la penitenza perde il carattere di riparazione sociale à diventa invece espiazione individuale

Dopo vennero le Summae confessorum, primi trattati di teologia morale.

Concordato con la Francia 1105

Concordatocon l’Inghilterra 1107

Concordato di Worms 1122

Vengono definiti i regalia

vittoria pontificia

Riforma cluniacense

Purismo rigorista

Esclusiva sottomissione dei vescovi al papa

Libera scelta ed esenzione die vescovi

Una complessiva giuridicizzazione anticonsuetudinaria del sistema dei rapporti politici ed istituzionali

Gregorio VII Dictatus Papae

Þ prerogative del Pontefice rispetto all’Imperatore ed ai Vescovi

Bonizone, vesc. Di Sutri e di Piacenza

Þ sec. XI Liber de vita christiana

Ivone di Chartres

Þ fine sec. XI

Þ fu discepolo di Lanfranco di Pavia, arcivescovo di Canterbury, formatosi alla scuola di Pavia, che contribuì alla diffusione del ius civile in terra inglese

Þ rimeditazione di Gregorio VII

Þ l’unum studium in cui debbono convenire regnum et sacerdotium

a. - Tripartita:

Divisa in tre parti, di cui le prime due costituiscono un’unica sezione che contiene in ordine cronologico 655 Decretali Pontificie (da Clemente ad Urbano 11), tratte per lo più dalla pseudo-Isidoriana e da altre collezioni ignote .

La Seconda parte contiene canoni conciliari (789 frammenti da concili orientali, africani, gallicani, ispanici), ancóra tratti per lo più dallo Pseudo-Isidoro Tra i canoni conciliari si inseriscono delle «Sententiae Graecorum Doctorum » . provenienti da scrittori ecclesiastici

Emerge temperato lo spirito della riforma gregoriana

Nella terza parte (la c.d. collectio B), si ha la breviatio del Decretum Ivonis (contiene 861 testi) ‘in 29 tit.

La Tripartita ebbe considerevole influsso soprattutto oltralpe.

b. - Decretum:

3760 capp. in 17 parti:

I. De ‘fide, de Baptismate et confirmatione: De Euchariatia. De Ecclesia et de rebus ecclesiastici»

II. De diebus festis et de ieiuniis; de Scripturis canonicis, consuetudinibus, conciliis.

III. De primatu Ecclesiae Romanae, de primatibus, metropolitis, episcopis.

IV. De clericis inferioribus. De regularibus utriusque sexus

V. De coniugiis, de virginibus et viduis, de raptoribus, de peccatis contra matrimonium

VI. De incesta copulatione, et fornicatione

VII. De homicidiis variis.

VIII. De incantatoribus aliisque superstitionis formis. .

IX. De mendacio et periurio; de accusationibus, defensionibus, falsis testibus

X. De raptoribus, furibus, usurariis, venatoribus, contentiosis, ebrietatibus, furiosis, iudaeis.

XI. De excommunicatone iusta et iniusta.

XII. De poenitentia

XIII. De officiis laicorum et causis eorum.

XVII sententiae SS. Patrum de fide, spe et charitate; de novissimis.

Fonti : Decretum Burchardi (ca. 1600 frammenti) ed una collezione ignota, simile alla ‘Britannica’, donde trasse varie decretali e testi romani giustinianei; inoltre le Decretali Pseudo-isidoriane. Testi dei padri della Chiesa di teologia morale dogmatica.; inoltre testi storici dal Libro Pontificale a da altre opere storiche, oltre che testi di diritto romano e carolino.

Composizione senza ordine e metodo, senza alcuna elaborazione interna. Elenco asistematico non privo di ripetizioni e di errori

Ed.: P.L., 161, 67 ss.

c. - Panormia:

Prologo, cui seguono otto libri:

I. De fide, de baptismate, confirmatione, encharistia

II. De ecelesiis earumque bonis, de libris ab Ecclesia receptis, de legibus, de diebus festis, de ieiunio et elemosyna

III. De clericis variorum graduum

IV. De primatu Ecclesiae Romanae deque organisatione ecclesiastica, potestate et privilegiis variorum graduum hierarchiae

V. De iure poenali et processuali clericorum et laicorum

VI. De matrimonio

VII. De Separatione et reconciliatione coniugum et de aliquibua impedimentis.

VIII. De criminibus ecclesiasticis.

La Panormia è un estratto metodico del Decretum di Ivo.

Ebbe grandissima diffusione ed influenza e fu molto usata soprattutto perché breve, pratica ed utile. Fu una sorta di prontuario sommario del diritto canonico.

Ed.: P.L., 161, 1041 ss

La compilazione di tutte queste opere avvenne tra il 1093 ed il 1095

8. La prassi negoziale : un primo problema giuridico : il negozio ha valore costitutivo o dispositivo ?

9. I “barbari”

il concetto e l’idea di “barbaro” merita una messa a punto i milites foederati[32]

E. Cortese, Il diritto nella storia medievale, I, L’alto medioevo, Roma 1995, pag. 51, definisce giustamente “triviale” ed “oleografica” l’immagine tradizionale delle invasioni barbariche ;

10. Legislazione romano-barbarica

1.41. Lex romana Wisigothorum

Þ legge fatta compilare nel 506 da Alarico II re dei visigoti ( per cui fu detta anche Breviarium Alaricianum )

Þ Lex romana Visigothorum ( Visi-Goti, West-Gothen ):

« si tratta di un’ampia raccolta di leges e iura, diretta ad offrire i testi più importanti per le esigenze comuni della pratica giuridica, col proposito enfaticamente proclamato di correggere le iniquità, ambiguità e oscurità ricorrenti nelle leges e nell’antiquum ius, e di rendere più agevole l’intelligenza dei testi mediante un’apposita interpretatio. La compilazione consta di cinque parti: le prime due comprendono le leges, cioè un largo compendio di costituzioni estratte dal Codice Teodosiano ( che rappresentano circa un sesto dell’intero codice ), e di novelle post-teodosiane, appartenenti a Teodosio II e Valentiniano III, Marciano e Severo ( dal 437 al 463 ); le tre parti seguenti riuniscono invece iura, e precisamente, nell’ordine, il c.d. Liber Gai, parziale epitome in due libri delle Istituzioni di Gaio, e l’ampio compendio delle Sententiae di Paolo…; e infine 22 costituzioni del codice Gregoriano e 2 del Codice Ermogeniano ( collocate fra gli iura, anziché fra le leges, causa il carattere privato dei due codici ), seguite da un breve frammento estratto dal primo dei Libri responsorum di Papiniano » ( G. Astuti, Lezioni di storia del diritto italiano. Le fonti. Età romano-barbarica, Padova 1968, 31 ).

Þ E. Cortese, Il diritto nella storia medievale, I, L’alto medioevo, Roma 1995, 66, ne parla come di una compilazione destinata per la sua rozzezza a fare « una figura ben meschina nel confronto con la ricca collezione visigotica di norme oltretutto conservate nel testo originale ».

1. La legislazione romano-barbarica come fenomeno generale

Þ E. Cortese, Il diritto nella storia medievale, I, L’alto medioevo, Roma 1995, 63 : « la romanità era ‘il mondo’ : si manifestava, si, nell’ente politico sovranazionale costituito dall’Impero. Ma era, al contempo, si direbbe quasi, una forma d’intelletto. Del mondo tutti erano necessariamente sudditi, anche se poi si trovavano a esser sudditi di qualche organismo politico minore. I regni erano il particolare, erano forme politiche concrete, territorialmente circoscritte, l’Impero la forma universale, un po’ astratta, che tutto racchiudeva. Appunto il mondo ».

1.42. Lex romana Burgundionum

Þ lege romano-barbarica emanata attorno al 517 volta a precisare la disciplina dei sudditi a legge romana viventi nel regno barbarico attorno al bacino del Rodano

Þ si componeva di leges ( Codice Teodosiano ed alcune novelle post-teodosiane ) e di iura ( Liber Gai, Pauli sententiae, Codex gregorianus, Codex Hermogenianus ), oltre che di una interpretatio ( per tutti i testi, ad eccezione del Liber Gai )

1.43. Lex Wisigothorum recesvindina

Þ del re Recesvindo, del 654 : abroga la Lex Romana Wisigothorum ( Breviarium alaricianum )

Þ unica lex : valida cioè sia per i Romani, sia per i Barbari

11. L’àmbito di esperienza del diritto germanico

1. I Longobardi

Lex, mores, consuetudo: un insieme di valori e di realtà normative che troviamo compresenti sul territorio italiano all’indomani della caduta dell’Impero Romano d’Occidente; un mélange politico normativo che ben presto si fa più complicato e si articola in tentativi di organizzazione istituzionale, a séguito dell’instaurarsi su quel territorio dei meccanismi di aggregazione sociale e civile scaturiti dall’enorme e complesso rimescolamento di etníe conseguente alle invasioni delle popolazioni di stirpe germanica.

1.44. Preambolo storico

Muovendo dalla Pannonia, per sfuggire al prepotere degli Avari, i Longobardi, guidati dal re Alboino ( † 572 ), dilagano rapidamente nella pianura padana.

Solo Pavia resiste sino al 572; dopo la conquista, Pavia diventa la capitale del Regno;

i Longobardi dilagano poi con i propri duchi verso il Centro e verso il Sud.

Alboino è assassinato per una congiura ordita dalla moglie Rosmunda.

gli succede Clefi ( † 570 ), duca di Bergamo, fiero oppositore delle popolazioni latine.

i duchi evitano di eleggergli un successore, organizzandosi in una struttura di potere caratterizzata da una forte autonomia delle signorie territoriali che nel frattempo essi hanno realizzato.

L’opzione istituzionale della scelta monarchica – da leggersi, secondo un suggerimento che fu già di Paolo Diacono, come attiva fin dalle lontane origini mitiche delle migrazioni dei Longobardi dalle terre del Nord[33] – era stata del resto sollecitata dalla contrapposizione militare con le altre popolazioni scandinave.

Solo la pressione congiunta di Franchi e Bizantini costringe i Longobardi a darsi una più efficiente struttura istituzionale ed a costituirsi in regno.

Viene quindi eletto re Autari ( re dal 584 al 590 ), sposo di Teodolinda, figlia del Duca di Baviera, col quale i Longobardi, tributari del re franco, stabiliscono buoni rapporti.

1.45. I rapporti con i Duchi Longobardi. Inizia il processo di istituzionalizzazione del potere regio

Autari ( re dal 584 al 590 ) stabilisce il demanio, dominio personale del re, costituito dalla metà di ciascun ducato.

Agilulfo ( re dal 591 al 615 ) sposa Teodolinda, rimasta vedova, fa pace coi Franchi, e conclude una tregua con i Bizantini.

Teodolinda, cattolica, ottiene la conversione della corte e di gran parte della popolazione al cattolicesimo; ha un ruolo centrale in tale processo la figura del Pontefice Gregorio Magno ( † 604 );

Rotari ( re dal 636 al 652 ) dà al suo popolo la prima legislazione organica, con il suo editto del 643.

1. La caratteristica di fondo dell’espansione Longobarda in Italia

1.46. Pauli Diaconi[34], Historia Langobardorum, I, 27 [MGH, Script. rer. germ., Script. Rer. germ. in usum Schol., Bd. 48, ( 80-1 )]

in Pannonia i Longobardi si alleano agli Avari ( popolo di stirpe mongola, unno‑tatara ) per combattere i Gepidi:

« [anno 566] … committitur ergo proelium [cum Gepidis]. Pugnatum est totis viribus. Langobardi victores effecti sunt, tanta in Gepidos ira saevientes, ut eos ad internitionem usque delerent atque ex copiosa multitudine vix nuntius superesset … Tunc Langobardi tantam adepti sunt praedam, ut iam ad amplissimas pervenirent divitias ».

« nel 566 si attaccò infine guerra con i Gepidi. Si combatté con tutte le forze: i Longobardi risultarono vincitori ed incrudelirono tanto contro i Gepidi, da portarli quasi allo sterminio, tanto che di una moltitudine numerosa sopravvisse a stento un ambasciatore … Allora i Longobardi hanno ottenuto tanta preda da accumulare amplissime ricchezze ».

1.47. Pauli Diaconi ( † 799 ) Historia Langobardorum ii, 32 [MGH, Script. rer. germ., Script. Rer. germ. in usum Schol., Bd. 48, ( 108-9 )]

« Post cuius mortem [scil. Cleph, ucciso nel 575] Langobardi per annos decem regem non habentes, sub ducibus fuerunt. Unusquisque enim ducum suam civitatem obtinebat. … His diebus multi nobilium Romanorum ob cupiditatem interfecti sunt. Reliqui vero per hospites divisi, ut terciam partem suarum frugum Langobardis persolverent, tributarii efficiunt. Per hos Langobardorum duces, septimo anno ab adventu Alboin et totius gentis, spoliatis ecclesiis, sacerdotibus interfectis, civitatibus subrutis populisque, qui more segetum excreverant, extinctis, exceptis his regionibus quas Alboin ceperat, Italia ex maxima parte capta et a Langobardis subiugata est. ».

« Dopo la morte di Clefi, i Longobardi rimasero sotto il dominio dei duchi, perché non avevano un re. Ed ognuno dei duchi era a capo della propria città. … In quei giorni molti nobili romani furono uccisi per cupidigia delle loro ricchezze; i sopravvissuti furono poi divisi tra gli invasori e fu loro imposto di pagare loro la terza parte dei loro raccolti. Per opera di questi duchi, nel settimo anno dalla venuta di Alboino e di tutta la sua gente, spogliate le chiese, uccisi i sacerdoti, distrutte le città e sterminate le popolazioni – che erano cresciute come messi —, gran parte dell'Italia – ad eccezione delle regioni che già erano state occupate da Alboino … »

1.48. Cosa ha significato la civiltà longobarda nella storia d’Italia?

Una opzione politico-militare nelle origini mitiche della monarchia longobarda

Pauli Diaconi ( † 799 ) Historia Langobardorum, I, 14

[MGH, Script. rer. germ., Script. Rer. germ. in usum Schol., Bd. 48]

« Mortuis interea Ibor et Aione ducibus, qui Langobardos a Scadinavia eduxerant et usque ad haec temporarexerant, nolentes iam ultra Langobardi esse sub ducibus, regem sibi ad ceterarum instar gentium statuerunt »;

« Morti intanto Ibor e Aio, i capi che li avevano condotti fuori della Scandinavia e li avevano governati fino a quei tempi, i Langobardi, non volendo più essere retti da condottieri militari, decisero di darsi un re al modo delle altre genti ».

« … per Paolo – nota giustamente Lidia Capo – l’elezione del primo re ha carattere politico, ed è motivata dalla raggiunta coscienza della possibilità e del bisogno di confrontarsi con gli altri popoli »[35].

1. Il modello barbarico di potere politico ( sovranità come prodotto del « consenso » e del « séguito » sociale? )

1.49. Cornelio Tacito ( † 120 d. C. ca. ), Germania, 7

« Reges ex nobilitate, duces ex virtute sumunt. Nec regibus infinita ac libera potestas, et duces exemplo potius quam imperio, si prompti, si conspicui, si ante aciem agant, admiratione praesunt ».

« Nella scelta dei re guardano alla nobiltà del sangue, in quella dei comandanti al valore. I re non hanno potere illimitato o arbitrario; quanto ai comandanti, più che con il dare ordini, si fanno obbedire con l’esempio e con l’ammirazione che destano, se sono audaci, se attirano gli sguardi, se negli scontri si battono in prima fila ».

Il punto è poi quello della « regibus [non] infinita ac libera potestas » evidenziato da Tacito: un archetipo per la teoria dei limiti del potere politico?

Ed anche quello della affermazione del principio per cui « duces exemplo potius quam imperio … admiratione praesunt ».

Sembrerebbero due archetipi di modelli di comportamento politico carichi di significato e di avvenire.

1.50. La Sippe

Con il termine si intendono due diversi modelli di gruppi organizzati di parentela[36], consistenti in particolare

1 ) nella cerchia dei parenti di sangue di una determinata persona, sia per parte maschile, sia per parte femminile;

2 ) nell'unione di sangue degli agnati provenienti da una stessa radice paterna.

1.51. Cornelio Tacito ( † 120 d. C. ca. ), Germania, 20, 3

« Heredes tamen succes-soresque sui, cuique liberi et nullum testamentum. Si liberi non sunt, proximus gradus in possessione fratres, patrui, avunculi ».

« Eredi e successori sono per ciascuno i figli. Se poi manca la prole succedono in primo luogo i fratelli, e gli zii, sia per parte di padre, sia per parte di madre »

Il diritto ereditario germanico si fonda originariamente sul parentado, ‘Sippe’

Jacob Grimm, Deutsche Rechts-Altertümer, Leipzig 1899, I, 642 s.

significa all'origine ‘pace, amicizia’ e indica appunto in senso proprio il parentado come cerchia ristretta in cui ognuno trova la pace più esclusiva. Da tale corporazione di discendenza deriva ogni diritto della persona; la Sippe aveva potere di sanzione penale sui propri membri[37], diritto e obbligo di partecipare alla guerra; e inoltre – secondo un elenco sicuramente non tassativo di testimonianze raccolte ancora da Jacob Grimm – diritto e obbligo di partecipare

a ) alla prestazione ed alla percezione della pena pecuniaria di indennizzo del Guidrigildo ( cfr. qui a pag. 35 );

b ) alla rappresentanza di fronte al Tribunale per la prova giuratoria;

c ) all'officium lugendi;

d ) all'esercizio del ius osculi;

e ) all'uso del ‘tu’ confidenziale;

f ) al retratto gentilizio successorio;

g ) alla cura ed alla assistenza e protezione dei pupilli e dei poveri.

Sippe: ahd. ( antico alto tedesco ) sippja, sibba,

1.52. Una struttura sociale mobilitata: riflessi giuridici di una serie di valori antropologici. Il diritto dell'orda

1.53. La « Fara »

Secondo un'ipotesi essa sarebbe da porsi in relazione per la propria denominazione con la radice del verbo tedesco fahren ( =« viaggiare » ) e indicherebbe conseguentemente nel suo significato originario l'unità militare in viaggio, in distaccamento, o in missione di combattimento o di migrazione armata[38].

« Lo Schneider ha notato la facilità con cui i presidii bizantini, nell'arrendersi, ottenevano dai Longobardi non soltanto salva la vita, ma spesso di poter rientrare alla loro base, … E lo stesso storico ha poi pensato … che, arrivando in Italia, i Longobardi non solo assumessero, come caposaldi per la loro difesa confinaria, i castelli già presidiati dai Bizantini, ma da questi ultimi apprendessero l'espediente di distribuire terre a questi difensori della frontiera, per trasformarli in coloni militari stabilmente assicurati alla difesa di quel settore »[39].

È quindi possibile che le varie Fare dei Longobardi che occuparono l'Italia[40] si collocassero a ridosso e in corrispondenza delle fortificazioni delle guarnigioni bizantine e con esse ed in quei luoghi cominciassero la loro convivenza sul suolo italiano.

Così, i capi militari delle varie formazioni di Longobardi che si sparpagliano sul territorio nelle città e nei castelli bizantini assumono i nomi latini di Duces e Comites, e non vengono denominati con termini di origine longobarda: forse proprio perché la carica si pone in corrispondenza alle antiche ripartizioni militari romane e bizantine.

Ulteriore bibliografia sull'argomento:

A. Cavanna, Fara sala arimannia nella storia di un vico longobardo, [Univ. di Milano. Pubbl. della Fac. di Giurisprudenza, ser. II, Studi di storia del dir., 3] Milano 1967

1.54. « Ad internitionem pugnare »: il metodo dello sterminio. L'oro dei barbari ed il valore d'uso

1. In àmbito franco. Dal re di sangue al sovrano di potere: la caduta del potere merovingico

« Zacharias ( † 752 ) papa mandavit Pippino ( † 768 ) ut melius erit illum regem vocari qui potestatem haberet quam illum qui sine regali potestate manebat »[41];

« Papa Zaccaria affidò il potere a Pipino il breve, perché era meglio che fosse chiamato re chi aveva effettivamente il potere, che non colui che rimaneva senza potestà regia »

« Et ut non conturbaretur ordo per auctoritatem apostolicam iussit [papa] Pippinum Parvum regem fieri »[42].

« E, perché non fosse sovvertito il potere politico, il Papa ordinò in sede autoritativa che diventasse re » Pipino il breve

« Pippinus autem per auctoritatem romani pontificis ex praefecto palatii rex constitutus … »[43].

« Pipino poi, per autorità del Pontefice romano diventò re da maestro di palazzo che era »

1.55. Stilemi normativi: alle origini dei capitolari. Dal ductus al praeceptum

I maestri di palazzo

Erano i maiores domi ( letteralmente i ‘maggiordomi’ ), cioè gli intendenti di casa del re, che erano divenuti nel tempo, per un progressivo allargamento di competenze istituzionali, la prima magistratura dello stato franco[44].

Abbandono del modello del Führertum: il sovrano cessa d'essere soltanto un condottiero. Il sovrano come fonte di norme e non di comportamenti

Abbandono e superamento del Geblütsrecht

Dall'abbandono del principio della Sippe[45] e da quello del privilegio politico a carattere ereditario, che è tale perché fondato sul sangue di stirpe reale e divina ( la regalis potestas di cui parlano le fonti storiche )[46], nasce l'idea di una « monarchia del comando », essenzialmente autorizzata da un carisma di investitura istituzionale di provenienza ecclesiastica. Con il colpo di mano contro i Merovingi, si avvia in sostanza una esperienza di carattere istituzionale, nel senso che l'antico rapporto di sudditanza politica, fondato su una dipendenza feudale di carattere ereditario, si orienta a garantirsi per l'assunzione di valori superiori e metastorici rispetto alle parti stesse del rapporto politico, a divenire cioè effettivo soltanto – come recitano le fonti – « ex auctoritate Sancti Petri Apostoli »[47].

1.56. Il praeceptum come rappresentazione: significa e sintetizza il comportamento imposto. Si destina come terzo referente rispetto ai soggetti che rispettivamente ne sono destinatari o che lo emanano

1.57. Sulla via della terzietà istituzionale

1.58. Legislazione franca

Capitularia

per il Regnum Italiae;

CAPITULARE ITALICUM (vedi infra Capitulare italicum):

emanati dall’imperatore nei parlamenti generali ( costituiti, cioè, dai rappresentanti, laici ed ecclesiastici, di ogni gente dell’Impero ), e destinati, appunto, ad aver vigore in tutte le partes Imperii. Quindi, anche nel regno Italico: ma l’Italia fu restia ad accoglierli.

SACRUM IMPERIUM:

personalità della legge per i sudditi dell’impero entro i confini dell’impero:

LA LEGGE ADERISCE ALLA PERSONA SUDDITA DELL’IMPERO E LA SEGUE DOVUNQUE ESSA VADA ENTRO I CONFINI DELL’IMPERO.

La legge sembra smarrire ogni connotato territoriale e apparir quasi inerente alla persona suddita dell’Impero, ovunque essa vada.

SI FECE ALLORA SEMPRE PIU’ PRESSANTE IL BISOGNO DI INDIVIDUARE ED ACCERTARE I DIRITTI INERENTI ALLE SINGOLE PERSONE: TECNICA DELLE PROFESSIONES IURIS:

Il quadro normativo imperiale

Capitolare del 786

CENSIMENTO DELLE PROFESSIONES IURIS: I MISSI DOMINICI, RAPPRESENTANTI REGI CON FUNZIONI DI CONTROLLO AMMINISTRATIVO E DI GIURISDIZIONE. ESSI VENIVANO INVIATI NEI VARI LUOGHI

« per singulos inquirant quale habeant legem ex nomine », la legge come un nomen, che segue la persona ovunque essa vada.

Cap. 127 Liutprando ( † 742 )

Prospetta il caso di una donna longobarda che col matrimonio acquista la legge del marito, che è latino e che ha acquistato il mundio su di lei dai suoi parenti:

« posteus romanum maritum se copolavit, et ipse ex ea mundio fecit, romana effecta est, et filii qui de eo matrimonio nascuntur, secundum legem patris romani fiunt et legem patris vivunt ».

Il longobardo che si fa chierico acquista la legge romana.

I servi manomessi acquistano la legge del padrone manomittente.

ca 91 de scribis di Liutprando

i soggetti, nel compiere il negozio, dichiaravano la legge secondo la quale vivevano, e con la quale si obbligavano e sarebbero stati giudicati nell’ipotesi di lite conseguente al negozio che stavano per stipulare.

Liutprando ( † 744 ), c. 91 de scribis ( MGH, Leges, sect. II, Capitul. reg. francorum, I, 25, 5; ed. Padelletti, 239 )

« De scrivis hoc prospeximus, ut qui cartolas scribent sive ad legem langobardorum, quoniam apertissima et pene omnibus nota est, sive ad romanorum, non aliter faciat, nisi quomodo in ipsis legibus contenetur; nam contra legem langobardorum aut romanorum non scribant. Quod si non sciunt, interrogent alteros, et si non potuerunt ipsas legis pleniter scire, non scribant ipsas cartolas. Et si quiscumque de lege sua subdiscendere voluerit e pacionis aut convenientias inter se fecerent, et ambe partis consenserent, isto non impotetur contra legem, quia ambae partis volontariae faciunt: et illi qui tales cartolas scribent, culpavelis non inveniatur esse ».

consente di subdiscendere de lege sua per via consensuale

Un caso di specie

Schiaparelli, Codice diplomatico longobardo

il caso non tipico, ma meramente esemplificativo di una carta di mundio del 721 a Piacenza: Anstruda riceve da Sigirado e Arochis fratelli tre soldi d’oro, prezzo del suo mundio, per avere sposato un loro servo; essa permarrà sotto il loro mundio.

Note a margine della lettura del documento

Indictio: è un periodo cronologico di 15 anni, originario forse dell’Egitto, che, a partire dal sec. iv in poi, divenne una delle più importanti note croniche dei documenti, sia in Occidente, sia in Oriente; il suo punto di partenza risale ai tempi di Costantino il Grande e precisamente al 313 dell’era cristiana

la figura e il ruolo dello scriba

documenta l’accettazione del mundio

il mundio come « prezzo » della donna; come dazione patrimoniale per acquisire il potere appunto di carattere patrimoniale sulla donna stessa

subter signo sanctae crucis: il ruolo sacrale della scrittura

In sede di stipula contrattuale le parti o ciascuna di esse possono rinunciare alla propria legge, per stipulare il patto su presupposti di certezza e unità del diritto.

Durante il periodo Franco, poi, il fenomeno fu ancora più radicale: si afferma il principio della facoltà di libera professione della legge.

Un simile principio apriva in realtà la via ad un ritorno alla territorialità del diritto: l’esempio della constitutio Puritatem di Federico II ( due iura communia: il longobardo ed il romano ).

L’esempio delle consuetudini di Genova, la cui redazione scritta risale al sec. x: le donne longobarde, al pari delle romane, potevano ormai disporre dei loro beni senza il consenso dei parenti, e non erano più sotto la potestà del mundoaldo.

1. La mediazione e l'influenza del modello ecclesiastico: prodromi ed archetipi di un'esperienza istituzionale

Alle origini di alcune delle grandi contraddizioni della Storia d’Italia?

Forse l’arrivo dei Longobardi ha introdotto alcune delle grandi contraddizioni – che sono state al tempo stesso fonte di ricchezza culturale e di inefficienza politica – della Storia d’Italia.

Lidia Capo ha di recente opportunamente parlato dei

« due aspetti – rovesci di un’unica medaglia – della mancata unificazione del territorio e quindi della cultura in Italia: da un lato l’irreparabile incomunicabilità con il papato; dall’altro la novità ed il valore di quanto si venne sviluppando nell’Italia longobarda, proprio per le forme capillari, e non di potere, assunte dalla mediazione culturale tra Longobardi e Romani »[48].

Il tutto, nel quadro di una

« società nata dall’incontro di genti differenti, ognuna con le proprie tradizioni ed i propri non uguali poteri, tutte però interessate a trovare un equilibrio vivibile. A questa nuova Italia i Longobardi dettero l’apporto, unico nella sua storia, di una cultura germanica ‘globale’, portata da un popolo nel suo insieme, espressa quindi in tutti i suoi valori e necessità »[49].

Già da allora un’Italia spaccata in due?

Forse risale proprio a queste vicende l’inizio di una delle molte fratture che percorrono nel tempo la storia d’Italia: quella tra una cultura « ghibellina » – intesa cioè come estranea all’àmbito di influenza del papato —, ed una cultura « guelfa », intesa invece come espressione organica di quest’ultimo àmbito.

1. I modi dell’insediamento dei Longobardi: suoi presupposti

L’esperienza giuridica longobarda

– cultura dell’orda;

– una struttura sociale « mobilitata ».

Riguardo ai modi dell’insediamento dei Longobardi in terra italiana, Bognetti affaccia l’ipotesi di un

POSSIBILE AFFIANCAMENTO DEI LONGOBARDI ALLE PREESISTENTI STRUTTURE MILITARI ROMANO-BIZANTINE,

cioè che « che un mutamento della stessa struttura giudiziaria sia avvenuto durante e dopo quel periodo in cui i corpi, più numerosi e più validi, degli exercitales si trovavano non già a convivere, compattamente, nelle proprie stabili sedi, ma a militare, affiancati all’esercito romano

l’idea è, insomma, che i Longobardi avessero « per così dire allineato le proprie istituzioni militari – che è quanto dire la gran parte o per lo meno la inquadratura delle istituzioni pubbliche – sulla falsariga offerta dalle istituzioni romano-bizantine » ( Bognetti ).

1.59. Legislazione edittale dei re Longobardi ( 643‑755 )

L’editto di Rotari del 643

La testimonianza di HL, 4, 42

« Hic Rothari rex Langobardorum leges, quas sola memoria et usu retinebant, scriptorum serie conposuit codicemque ipsum Edictum appellari praecepit. Erat autem iam ex quo Langobardi in Italiam venerant annus septuagsimus septimus, sicut idem rex in sui edicti testatus est prologus ».

« Questo re dei Longobardi di nome Rothari riunì in un'unica serie quelle leggi che i Longobardi stessi conservavano solo nella memoria e nel costume e ordinò che quel codice si chiamasse Editto. Era quello il settantasettesimo anno dalla venuta dei Longobardi in Italia, come attesta lo stesso re nel prologo del suo editto ».

L'editto di Rothari: un esempio di normazione « non territoriale »?

Il testo del c. 205 di Rothari e la posizione del Leicht

Leicht, Territori longobardi e territori romanici, in « Atti del 1° Congr. Intern. St. Altomed. … », 178

« Indicare un territorio con la qualifica di ‘longobardo’, è pacifico, non significa affatto, che in esso si applicasse soltanto la legge longobarda. Per parte mia, non credo che neppure all'editto di Rotari si dovesse attribuire, in modo assoluto, un carattere territoriale; vi si oppone, come è noto, l'espressione del c. 205 di esso, dov’è prescritta l'assistenza del mundualdo[50] soltanto alla donna ‘sub regni nostri ditione’, dice il Re, lege langobardorum viventi ». Esso mostra chiaramente che v'erano nel territorio soggetto al regno altre donne che vivevano, osservando una legge che non era la longobarda e tale che non le obbligava a soggiacere alla tutela del mundualdo. Una tale legge era di certo la romana e probabilmente anche la gotica. Alla legge longobarda era però assicurata, nei territori longobardi, una prevalenza notevole, nel senso che v'erano norme, in essa contenute, che dovevano essere osservate da tutti coloro che vivevano nel regno ».

Caratteristiche dell'editto

Bibl. :Tamassia, Le fonti dell'Editto di Rotari, già Pisa 1889, ora in: id., Scritti di storia giuridica, Padova 1964-9, II, 181 ss.

Delogu, Il Regno longobardo, in « Storia d'Italia », diretta da G. Galasso, I, Torino 1980, 3-216, 55-81 in particolare

Ma vedi anche a p. 34.

1.60. Quale fosse il “modo” della normazione tipico della tradizione longobarda: la Cawarfida

Cawarfida, prima ancora che consuetudine, voleva dire massima giudiziale: forse all’origine le norme erano il risultato di assemblee costituite in tribunali popolari, al modo del Gairethinx[51].

1.61. Il Gairethinx : un luogo comune della storiografia giuridica ?

Le origini lontane: la “sovranità di marca tribale” testimoniata da Cornelio Tacito ( † 120 d. C. ca. ), 11

« De minoribus rebus principes cosultant, de maioribus omnes, ita tamen ut ea quoque, quorum penes plebem arbitrium est, apud principes pertractentur.

Sulle questioni di minor conto deliberano i capi, sulle più gravi tutti quanti: però anche quelle di cui è arbitro il popolo vengono esaminate prima dai capi.

Coeunt, nisi quid fortuitum et subitum incidit, certis diebus, cum aut inchoatur luna aut impletur; nam agendis rebus hoc auspicatissimum initium credunt … illud ex libertate vitium, quod non simul nec ut iussi conveniunt, sed et alter et tertius dies cunctatione coeuntium absumitur. Ut turbae placuit, considunt armati. Silentium per sacerdotes, quibus tum et coercendi ius est, imperatur.

Si raccolgono, – a meno che non avvenga qualcosa di fortuito e di improvviso – in giorni determinati, nel novilunio o nel plenilunio, perché credono che questo sia il momento più favorevole per operare. … Dalla libertà del vivere hanno contratto il difetto di non venire alle riunioni tutti contemporaneamente, come ottemperando ad un ordine; cosicché due o tre giorni vanno perduti perché i partecipanti se la prendono comoda.

Mox rex vel princeps, prout aetas cuique, prout nobilitas, prout decus bellorum, prout facundia est, audiuntur auctoritate suadendi, magis quam iubendi potestate.

Quindi il re o uno dei capi, secondo l’età, la nobiltà e la gloria bellica di ciascuno, viene ascoltato più per l’autorità del persuadere, che per la potenza del comandare.

Si displicuit sententia, fremitu aspernantur; sin placuit, frameas concutiunt: honoratissimum adsensus genus est armis laudare »

Se la proposta non piace, la respingono con un mormorio; se invece è gradita, battono insieme le lance: approvare con le armi è la forma di assenso più onorevole.

1.62. Ipotesi sul Gairethinx

Notazioni lessicografiche

‘ding’, ags. þing, altn. þîng, causa, concilium, conventus[52].

thinx = conventus.

gare = prorsus, omnino: rafforzativo[53]

altre ipotesi:

gare = gaire, gêre: arma, utensile: Gairethinx: riunione di uomini atti alle armi[54].

gawere = ( Gewere ) - thinx = « donatio »; ipotesi « balenata » con estrema prudenza e reticenza da Cortese[55], sulla scorta di dubitose ipotesi avanzate dal Bluhme[56];

se questi sono i presupposti, la funzione del Gairethinx sarebbe poi quella, al di là di improbabili rituali di percussio armorum, « quella di formalizzare atti di considerevole importanza sociale, con i quali un soggetto distacca da sé totalmente un quid di valore »[57].

In realtà: l'evento primordiale della vicenda di una struttura istituzionale

1. L’aprirsi dei sovrani Longobardi alla tradizione culturale latina

Il re Liutprando ( † 744 ) tiene a corte dei sacerdotes et clerici[58];

La stessa scelta di abbandonare l’arianesimo[59] a favore della dottrina romana è forse da interpretarsi nel senso di un complessivo abbandono, da parte dei Longobardi, delle proprie radici culturali barbariche, per assumere invece un atteggiamento di apertura nei confronti del territorio e della popolazione italici.

1.63. Tracce di cultura latina nell’editto di Rotari

I possibili modelli formali provenienti dal diritto militare

la forma « siquata »: l'inizio dei capitoli ( « si quis … » ) « traspare anche dalla parafrasi di regolamento militare, contenuta nel libro IV de poenis di Modestino, che, come frammento 3, è riportato nel de re militari titolo 16 del libro 49 del Digesto »: parrebbe insomma accennare ad ambienti di giudici militari ed avere come modello formale e contenutistico il testo d'un regolamento militare »[60].

è in lingua latina

si indovina l’esistenza di una curia

Tamassia, Le fonti dell'Editto di Rotari, già Pisa 1889, ora in: id., Scritti di storia giuridica, Padova 1964-9, II, 181 ss., 188-9 in particolare

« Forse Rotari avrebbe fatto ricorso ai sacerdoti goti, perché ariani, per la compilazione dell'editto? È un'opinione vecchia emessa dal Troya[61] senza seri argomenti di prova, che neppure oggi, conoscendosi l'influenza visigota sull'Editto, nessuno avrebbe coraggio di sostenere ».

« … che il compilatore dell'editto conoscesse molto bene il linguaggio biblico lo provano tante frasi fin qui inesplicabili, che noi abbiamo provato appartenere alla Scrittura ( ibid., 189-90 ) ».

« … i compilatori dell'editto potevano essere benissimo cattolici, perché a' tempi di Rotari la conversione de' Longobardi era già avanzata, qualora non si volesse addirittura ammettere che fossero di nazionalità romana e quindi cattolici ( ibid., 190 ) ».

1.64. Il prologo di Roth. cita la Nov. VII di Giustiniano

Roth. ( † 652 ), prolog.

« …Ob hoc considerantes Dei omnipotentis gratiam, necessarium esse prospeximus presentem corregere legem, quae priores omnes renovet et emendet, et quod deest adiiciat, et quod superfluum est abscidat. In unum previdimus volumine complectendum, etc. … ».

Nov. vii, praef.

« credimus oportere … una complecti lege, quae priores omnes et renovet et emendet, et quod deest adiiciat, et quod superfluum est abscidat ».

Pauli Diaconi ( † 799 ) Historia Langobardorum, iv, 42 [MGH, Script. rer. germ., Script. Rer. germ. in usum Schol., Bd. 48, ( 149 )]

« Hic Rothari rex Langobardorum leges, quas sola memoria et usu retinebant, scriptorum serie conposuit codicemque ipsum Edictum appellari praecepit ».

« Allora il re dei Longobardi Rotari sistemò in una serie ordinata di testi scritti le loro leggi, che sino ad allora si erano conservate solo attraverso l'uso e la memoria degli uomini, e dispose che il loro codice si chiamasse ‘Editto’ ».

Roth. ( † 652 ), c. 386, Epilogo ( ed. Padelletti, 178 )

« Praesentem vero dispositionis nostrae Edictum, – quem Deo propitio cum summo studio et summis vigiliis a caelestem faborem [!] praestitis[62], inquirentes et rememorantes, antiquas legis patrum nostrorum quae scriptae non erant, concedimus, et, quod pro commune omnium gentis nostrae utilitatibus expediunt, pari consilio parique consensum cum primatis iudices, cunctosque felicissimum exercitum nostrum augentes constituimus – in hoc membranum scribere iussimus; pertractantes et sub hoc tamen capitulo reservantes, ut quod adhuc, annuentem divinam clementiam, per subtilem inquisitionem de antiquas legis Langobardorum, tam per nosmetipsos quam per antiquos homines memorare potuerimus; in hoc Edictum subiungere debeamus; addentes, quin etiam et per Gairethinx secundus ritus gentis nostrae confirmantes, ut sit haec firma et stabelis, quatinus nostris felicissimis et futuris temporibus firmiter et inviolabiliter ab omnibus nostris subiectis custodiatur ».

« Abbiamo ordinato di scrivere su questa pergamena il presente editto che da noi è stato predisposto ed emanato, e che abbiamo elaborato con il favore di Dio e con grande fatica ed applicazione concessici dalla celeste grazia, dopo aver indagato le antiche leggi non scritte dei nostri padri; e, giacché [tali leggi] giovano al bene comune di tutta la gente nostra, le abbiamo poste in essere ( « constituimus » ) con il concorso, il consiglio ed il consenso dei nostri giudici supremi e di tutto il nostro felicissimo esercito. Ed abbiamo altresì deciso e riservato in ordine a questo specifico punto ( « sub hoc tamen capitulo reservantes » ), che ciò che ancora di tali antiche leggi dei Longobardi – con l’assenso della divina grazia – potremo richiamar alla memoria con sottili ricerche, sia condotte per conto nostro, sia per mezzo di anziani, venga poi aggiunto a questo editto; ed abbiamo altresì disposto ( « addentes » ) e confermato questo editto per mezzo della procedura del questo editto per mezzo della procedura del Gairethinx, confermandolo secondo il rito della nostra, gente, perché esso divenga una legge ferma e stabile e perché sia mantenuto in un felice futuro da tutti i nostri sudditi ».

Expositio ad Roth. 12. §. 2 ( ed. Padelletti, 43 nt. )

« in hoc quod haec lex dicit … dicebant antiqui quod respexisset ad antiquas leges; vel, ut alii dicunt, respexit ad usum, et ponebat ‘legem’ pro ‘usu’ ».

« per quel che riguarda il contenuto di questa legge … dicevano gli antichi che essa riguardava le leggi antiche o, come dicono altri, che essa riguarda l'uso, e consideravano ‘uso’ come sinonimo di ‘legge’ ».

CAWARFIDA: usi giudiziari consuetudinari tramandati oralmente dai Longobardi mores

il valore della ‘legge’ secondo i Longobardi, intesa come frutto dei mores; non come prodotto di un’emanazione volitivo-istituzionale, bensì come quello di un espresso atto di ricognizione all’interno del patrimonio degli usi della stirpe;

Tamassia, Le fonti dell'Editto di Rotari, già Pisa 1889, ora in: id., Scritti di storia giuridica, Padova 1964-9, II, 181 ss.

È d'accordo con il Brunner nel ravvisare nell'Editto di Rotari analogie e tracce del diritto visigotico, le cui inserzioni avrebbero anche potuto giustificarsi sulla base dell'influenza del comune sostrato dei mores delle popolazioni tedesche ( Tamassia parla esplicitamente di “consuetudini popolari tedesche” ):

« … troviamo che Rotari copia costituzioni di Chindasvindo! Forse il Longobardo scelse quelle che erano più consone allo stato della cultura nazionale, e più corrispondenti quindi allo stato delle consuetudini popolari tedesche? »

Expositio ad Roth., 146, §. 5 ( ed. Padelletti, 68, nt. )

« de ea pugna loquatur, quae solet fieri vel usu vel lege ».

Liutpr., c. 77 ( ed. Padelletti, 231 )

in ordine all’ipotesi di soggetto che sia morto senza effettuare la Thingatio ( donatio ) dei propri beni ai suoi discendenti, stabilisce il principio che « curtis regia ei succedat ». E così si giustifica:

« Ideo autem hoc scripsimus, quia et si adfictum in edictum proprie non fuit, tamen omnes iudices et fidelis nostri sic dixerunt, quod cawerfeda antiqua usque nunc sic fuissit ».

« Ci siamo, perciò espressi in tali termini perché, anche se ciò non è stato propriamente pubblicato nell'Editto, tuttavia tutti i nostri fedeli e giudici concordarono nel dire che tale è stata fino ai nostri giorni la Cawarfida antica ».

1.65. Istituti del diritto longobardo

Inspectio corporis capacità d’agire.

Guidrigildo

D. 9. 3. 1. 5 «. in homine libero nulla corporis aestimatio fieri potest »

® composizione penale : ma questa categoria del “penale” è in questa sede fuorviante ; la logica è appunto quella del risarcimento del valore del corpo umano menomato a séguito dell’attività dell’agente Wieder-Geld »

Il Verschollen

nozione di origine militare, che presenta analogie con la figura del disertore, e probabilmente si colloca alle origini del moderno istituto civilistico dell’assenza;

L’ente collettivo

manca la nozione di persona giuridica

— Genossenschaft

— insieme di sodali

mancata differenziazione tra componenti ( membri, Mitglieder ) dell’ente ed ente collettivo

Diritto di famiglia

Famiglia agnatizia

Solidarietà di gruppo

Il mundium

cfr. ted. moderno ‘Vormund’ « protettore e rappresentante legale, tutore »;

cfr. ant. inglese « mund » = protezione, mano

ant. isl. « mund » = mano

lat. manus ( ? ); vi è comunque corrispondenza semantica con il termine latino ‘manus’, sovente adibito a tradurre mundium con l’accezione di « protezione »;

contenuto prevalentemente patrimoniale, anche se in progresso di tempo assume sempre più un carattere protettivo ed assistenziale; diritto-potere di amministrare i beni della donna e di assistenza nel compimento di determinati atti giuridici

MUNDOALDO: spetta a

padre

fratello

marito

al figlio, anche se minore

la Curtis regia

Uno spunto di riflessione: la sovranità, in tal modo assume per tempo i connotati della protezione officiosa dei sudditi.

Adalingi= Nobili la nobiltà di sangue spesso insediatasi sul territorio con possesso di latifondi destinatari del tributo della tertia dovuto dalla nobiltà latina

( Arimanni=Liberi ( exercitales ) legati al potere pubblico obbligati al servizio militare e di polizia risiedono su terre fiscali ( Arimannie )

( Aldii=Semiliberi legati alla terra si trasferiscono insieme ad essa hanno guidrigildo inferiore a quello degli arimanni

( Servi non sempre servus significa schiavo: ci sono servi che dispongono di un peculio e di persone che sono, a loro volta, servi di un servo ( Capitani, Storia dell'Italia medievale, Bari 1986, 97 ).

all'origine, nell'esperienza delle popolazioni gotiche quando esse ancora erano insediate in Scandinavia, si documenta soltanto un piccolo possesso fondiario di tipo familiare: i corredi sepolcrali delle tombe gotiche della Svezia meridionale testimoniano un basso livello di diversificazione sociale. Le tombe più ricche sono quelle dei guerrieri; mancano quelle di proprietari di grandi appezzamenti fondiari, che evidentemente identificano una tipologia sociale ancora assente alla compagine dei Goti ( Rolf Hachmann, Die Goten und Skandinavien, 1970; Hermann Schreiber, I Goti, tr. it., 1981, 57 ).

O. Capitani, Storia dell’Italia medievale, Bari 1986, 95

« Nei Longobardi, il possesso fondiario – fatta sempre eccezione della larghissima disponibilità di terre da parte della monarchia e dei duchi – produsse un sempre più netto senso della proprietà privata individuale, sia nell’àmbito delle famiglie della nobiltà ( adalingi ) sia all’interno stesso degli esercitali ( arimanni ): la toponomastica attesta l’esistenza di spazi comuni, di sfruttamento collettivo ( pascoli, selve, alpeggio ), che non escludevano affatto – come è accertato plausibilmente dalla più recente storiografia – l’esistenza di una proprietà dei singoli. Di singoli e anche di gruppi familiari, spesso indicati nei documenti come in qualche modo coinvolti in questioni di passaggio di proprietà. Proprietà, allora, individuale e collettiva riferite a determinati gruppi, in coesistenza non contraddittoria, come per molto tempo è stato supposto ».

La donna

la donna non ha capacità giuridica attiva       - desponsatio
- traditio
possibile ripudio del marito

Sistema successorio

non esiste testamento
proprietà comune
linee ( parentillae ) e gradi ( genicula )
fino al 6º grado.

Gewere

= vestitura

1. non esiste animus

2. non esiste possessio

La Gewere come situazione legittimante: valga, per chiarire le idee, l’esempio della lex Ribuaria

Nel diritto romano-barbarico, infatti, si erano creati spazi normativi appositi, ispirati dai principi normali della Vestitura-Gewere, secondo i quali la titolarità della situazione reale si legava in definitiva alla prova della regolarità con cui essa era stata trasferita o costituita, appunto, quale dotazione giuridica e potestativa del soggetto giuridico.

Una questione probatoria, insomma, di specifica prova della legittimazione soggettiva.

Se ne occupano, ad esempio, tra le leggi barbariche che si formarono nel grande invaso del diritto romano volgarizzato, alcuni punti della lex Ribuaria, o Ripuaria – legge dei Franchi Ripuari, così detti perché inizialmente stanziati lungo le ripe del Reno fra Trier ( Treviri ) e Köln ( Colonia ), legge che nelle sue ultime stesure risale all’inizio dell’viii. secolo ed è poi stata rivista ai tempi di Carlo Magno.

In essa si fissa una curiosa e pittoresca procedura per la traslazione della titolarità di beni immobili o – come dice – « possessiunculae »:

Lex Ribuaria, 63 ( 60, 1 ), hsg. v. F. Beyerle u. R. Buchner, MGH, Legum sectio i, Legum nationum germanicarum, iii/2, 116 )

« De traditionibus et testibus adhibendis. Si quis villam aut vineam vel quamlibet possessiunculam ab alio conparaverit, et testamentum accipere non potuerit, si mediocris res est, cum sex testibus, et si parva, cum tres, quod si magna, cum duodecim ad locum traditionis cum totidem numero pueros accedat, et sic eis presentibus pretium tradat et possessionem accipiat, et unicuique de parvulis alapas donet et torqueat auriculas, ut ei in postmodum tesimonium praebeant. Si autem testes non potuerit admanire, ut ei testimonium praebeant, tunc rem suam cum sex sibi septimus cum sacramentis interpositione studeat evindicare »

Forse, la fattispecie così delineata è utile a capire cosa possa nel suo complesso significare la Gewere nella mentalità dell’uomo altomedievale.

In pratica, si assumono come testimoni del trasferimento della titolarità reale alcuni bambini e, contestualmente al rito di trasferimento, li si schiaffeggia o si torcono loro le orecchie, perché possano serbare memoria anche in futuro di una simile, sgradevole e dolorosa evenienza.

Evidentemente, tutta la situazione è preordinata ad una anomala ma sentita esigenza di pubblicità per c.d. ‘immobiliare’, ed alla necessità di una sua proiezione nel tempo a venire: si adibiscono bambini come testi perché, verisimilmente, vivranno più a lungo di altri testi che siano più anziani di loro; si infligge loro una sofferenza che possa imprimere loro nella memoria – anche per gli anni della maturità e della vecchiaia – il ricordo di quanto si vuole documentare: la costituzione di un rapporto di Gewere, la cui essenza, per l’appunto, consiste nel protrarsi del tempo della prova – del titolo – di una legittimazione d’uso, alla cui stabilità nel tempo non soccorrono elementi soggettivi quali l’animus od altre connotazioni e vicende tipiche della possessio romanistica ( ad es. l’usucapione e la paescriptio longi temporis ).
Sulla Lex Ribuaria, cfr. per tutti:

Astuti, Le fonti. Età romano. barbarica, Padova 1968, 186s.

« È incerto come e quando si sia venuto formando il testo definitivo di questa legge, e non occorre ricordare qui le diverse congetture che sono state formulate al proposito. Possiamo con fondamento ritenere che la prima parte, e forse anche la terza, ci conservino il nucleo più antico dell'originario Pactus legis Ribuariae, risalente alla prima metà del secolo VI, ai tempi anteriori alla decadenza della dinastia merovingica: secondo un proemio che ricorre nei codici delle leggi barbariche avanti alle leggi dei Bavari, degli Alamanni, e dei Ripuari, ma che molto probabilmente si riferisce soltanto alla prima di queste leggi, il loro autore sarebbe stato precisamente il figlio di Clodoveo, Teodorico I, re d'Austrasia[63] ( 511-534 ). La legge ripuaria fu poi oggetto di aggiunte, e di una revisione ad opera del re Dagoberto I ( 628-639 ): secondo una più antica opinione, accolta anche dallo Schupfer, anche l'ultima parte della legge dovrebbe ritenersi anteriore alla morte di questo sovrano, mentre il Sohm e la dottrina più recente la attribuiscono al principio del secolo VIII ».

si possono avere più Gewere su una medesima cosa a diverso titolo.

Ma i formulari denunziano nel tempo una progressiva sovrapposizione dello schema della « possessio » all'esperienza della « Gewere »

Delle consuetudini territoriali è naturalmente difficile dire qualcosa di sicuro, ma una documentazione sufficientemente attendibile e non priva di significato si tramanda comunque attraverso i formulari redatti e conservati dai monasteri altomedievali, ove se non altro si attesta della prassi e delle consuetudini negoziali allora in atto.

Prassi che è poi sempre più condizionata in progresso di tempo da modelli, schemi e stilemi romanistici: influenza esaltata, evidentemente, dalla sede ove essa prende piede – che è formulare —, e dal medium di sua diffusione e tradizione, che è di evidente matrice notarile.

Ne emergono delineati già per tempo i contorni di un processo di acquisizione di modelli romanistici che si avvia già nel campo della normale esperienza giuridica quotidiana dell'viii. secolo, e si concluderà poi con l'approdo nel quadro della grande sistemazione teorica e scolastica del Diritto Comune del xii. secolo e oltre.

Già le formulae Turonenses o Sirmondicae, che rimontano con ogni probabilità alla metà dell'viii. secolo, denunciano espressamente i esser stilate secundum legem Romanam, ed esprimono in pieno la loro tendenza ad appiattire i profili formali delle situazioni possessorie su modelli romanistici, utilizzando per la vestitura il modello romanistico della longi temporis praescriptio: « …inter me vel ipsos parentes meos de annis 30 semper exinde vestiti fuimus, et secundum legem plus est mihi debita habendi quam ipsius homini reddendi »

MGH, Legum sectio V. Formulae, Formulae Turonenses, vulgo Sirmondicae dictae, nr. 40, Breve sacramentum …, 157

Ed anche le di poco più tarde Chartae senonenses, che sono scritte con ogni probabilità nell'ultimo quarto dell'viii. secolo, in una formula giuratoria di asseveramento probatorio della titolarità di beni immobili, dimostrano anch'esse di utilizzare simili modelli romanistici, ed applicano la locuzione « vestiti esse » come sinonimica del verbo possidere: « …de ista parte triginta et uno anno fer amplius semper exinde fui vestitus »

MGH, Legum sectio V. Formulae, Chartae senonicae, nr. 21, Notitia sacramentalis, 194

Ma è nelle c.d. Formulae imperiales, che provengono dalla curia di Ludovico il Pio ( † 840 ), che prende forma consapevole il processo di sovrapposizione fra forme romanistiche e vestigia della prassi barbarica, sicché si arriva alla formula per cui alcuni soggetti « legaliter vestiti esse videntur » della titolarità di un bene: laddove il rinvio al requisito fissato dalla lex romana, pare circostanziato e non occasionale, non più meramente formale e di rito, ma concretamente sostanziale

MGH, Legum sectio V. Formulae, Formulae imperiales, nr. 31, 310

E' questo un atteggiamento ed un modo di sentire destinato a trasmettersi sin nel pieno dell'età del Diritto Comune, anzi a costituirne una delle note caratteristiche salienti.

Obbligazioni

in un primo tempo: solo obbligazioni da fatto illecito;

poi anche obbligazioni da contratto;

poi infine: obbligazioni da contratto formale e non formale:

Launegild = Lohngeld

controprestazione del donatario in origine essenziale giacché il diritto barbarico disconosceva l’efficacia di negozi di mèra liberalità, che fossero suscettibili di menomare la dotazione di beni strumentali della famiglia agnatizia Il senso è che il negozio di liberalità ha caratteristiche di bilateralità e non di mèra unilaterilatà come in diritto romano. È UN PUNTO DA TENERE PRESENTE ben presto assume però carattere simbolico.

Wadia, Wadiatio

tipo di contratto formale che veniva stipulato in presenza di testimoni, mediante la consegna di un oggetto simbolico ( festuca, arboscello etc. ), derivato dal Diritto romano, avente secondo alcuni ascendenze nella stipulatio ( D. 45. 1. 5. 1., Pomponius XXVI ad Sabinum, « Stipulatio autem est verborum conceptio, quibus is qui interrogatur daturum facturumve se quod interrogatus est responderit » ), per altri connotabile invece al modo di un vero e proprio contratto consensuale di diritto volgare;

esso consente perciò l’esecuzione dell’obbligazione al momento stesso dell’insolvenza, senza che sia necessario ricorrere all’intervento del giudice;

la consegna della Wadia simboleggia l’assunzione di responsabilità da parte dell’obbligato;

Besta, La persistenza del diritto volgare, 18;

Brandileone, Congettura sull'origine della stantia, « Arch. storico per le province parmensi », XXII ( 1923 )

Volterra, Istituzioni di Diritto Privato Romano, Roma 1988, 475-6;

« Vadiatura. Anche di questo istituto, che taluni moderni studiosi pongono fra gli antichi negozi verbali, si sa ben poco: né Gaio né gli altri giuristi lo menzionano fra i contratti o tra le altre fonti di obbligazione. Si sa solo che il vas era colui che si rendeva garante per assicurare l'adempimento di atti processuali: di qui il nome vadimonium ( più tardi designato col termine di cautio o promissio iudicio sisti ), dato all'obbligazione avente come oggetto la presentazione del convenuto in giudizio, assunta dal convenuto o da un terzo ».

cfr. al riguardo i seguenti passi :

Aulo Gellio, Noctes Atticae. 16. 10. 8

« … enim cum ‘proletarii’ et ‘adsidui’ et ‘sanates’ et ‘vades’ et ‘subvades’ … evanuerint … omnisque illa duodecim tabularum antiquitas nisi in legis actione centumviralium causaum lege Aebutia lata

Convenientia

si indica con tale termine l'accordo delle parti a stipulare tra loro un negozio giuridico od il consenso del singolo all'assunzione di un obbligo unilaterale

Diritto Penale

faida

sono puniti solo i delitti che hanno rilevanza pubblica, per gli altri c’è la faida

Processo

in un primo tempo non v’è distinzione fra penale e civile, ed è un fatto quasi privato

la sentenza consiste nell’obbligo a stipulare un contratto

Ordalia

1.66. La caduta del regno longobardo

MA LA STORIA DELLE LEGGI SI PUO’ LEGGERE SOLO SE SI SEGUE DI PARI PASSO L’EVOLUZIONE DEI SISTEMI GIURIDICI E SOCIALI, GIACCHÉ È STORIA INNANZITUTTO DI RAPPORTI DI SOGGEZIONE E DI GERARCHIE DI POTERE ED OBBEDIENZA.

anni 773-4: i Franchi vincono Adelchi e Desiderio alle Chiuse di Val di Susa, assediano Verona e scacciano Adelchi, che fugge a Costantinopoli;

I Franchi che arrivano non provengono da migrazioni: ma operano nel quadro di una guerra di occupazione militare politicamente e strategicamente ideata come fatto per così dire « istituzionale »: l’occupazione non solo di un territorio, ma soprattutto di uno stato.

Un’operazione politica che non è estranea, e anzi coscientemente si coordina all’inizio del consolidarsi del potere temporale del Patrimonium beati Petri, mirante a creare « un organismo politico ‘autonomo’ e ‘italico’ sotto il controllo papale ».

‘capitulare’: termine usato nelle antiche fonti del diritto franco già nell’età merovingica: Capitula erano dette originariamente le disposizioni dei maestri di palazzo, in antitesi a quelle dei re, dette praecepta.

1.67. Capitula e Capitularia

Capitula e capitularia; i capitula legibus addenda

caratteristica dei capitula e dei capitularia è appunto che non si tratta di norme emananti dalla persona del re e, quindi, in qualche modo legate al tipo della sovranità dei re di stirpe germanica: per cui l’emanazione delle norme si formava sulla base del Gairethinx.

i capitularia franchi costituiscono una vera e propria legislazione regia, emanazione della volontà del sovrano;

i capitula legibus addenda: esprimono anche materialmente la loro discrepanza dalle tradizioni dello spirito del diritto germanico; si riferivano di regola a singole leggi popolari, ed avevano quindi valore personale; ma potevano anche giungere ad acquistare valore territoriale ( Astuti, Nss. Dig., ii, 920 ).

Capitulare italicum

si dice Capitulare italicum la compilazione cronologica dei capitolari degli imperatori franchi e dei re d’Italia, vigenti nel regno italico, iniziata forse verso alla metà del secolo x.

il Capitulare italicum comprende i capitula Karoli Magni ( † 814 ), i capitula Pipini ( † 768, padre di Carlo Magno ), i capitula Ludovici Pii ( † 840 ) e capitula Lotarii ( † 855 ).

la formazione del « Liber papiensis » Il Capitulare italicum conservò per molto tempo il carattere di fonte autonoma: ebbe talvolta anche il carattere di un corpo di leggi autonome, citato anche col nome di Capitulare Langobardorum o Capitulare legis Langobardicae;

col tempo, si prese poi a trascrivere il Capitulare di séguito all’Editto, anche perché la legislazione dei re Franchi era considerata come naturale prosecuzione di quella dei Re Longobardi

questo corpo del diritto longobardo franco, che nei manoscritti è intitolato come Liber legis Langobardorum, viene oggi comunemente denominato Liber papiensis:

Il Liber papiensis

la sua prima redazione risale alla seconda metà del secolo X, forse risale sino ai primi decenni del secolo XI;

presenta evidenti sforzi di latinizzazione del testo e della lingua originale;

caratteristiche interne: segue un ordine rigorosamente cronologico;

La Lombarda

L’avvento della Lombarda

si forma durante la metà del secolo xii la Lombarda, disposta per ordine sistematico;

Partizione interna

suddivisa per libri ( 3 ) e titoli.

chiaramente ispirata a modelli giustizianti.

Àmbito di origine

la maggior parte degli studiosi attribuisce la Lombarda all’Italia settentrionale;

cod. 328 di Montecassino Guido Astuti, Le fonti. Età romano. barbarica, Padova 1968, 164 ): un testo appósto in calce alla Lombarda – e da alcuni inteso come una dedica della Lombarda stessa – si rivolge agli Studentes di una città non meglio precisata « in capite Cocciarum alpium sita » ( delle Alpi Cozie, in Piemonte ), dicendo

« studuimus cunctas sententias, oppositas videlicet in eadem re et consentientes, insimul adnotare, ut sub eodem collectae titulo nichil penitur praetermittatur, quod legentium animo aliqua subreptione deturbet: in qua re studentium animos coronari speramus » giacché è senz’altro vero « laude dignum esse…iuridicas sententias compendioso ordine coadunare ».

le individuazione della città e la datazione del documento sono state diverse e fantasiose; tanto più che – secondo il Patetta – il testo non riguarda direttamente la Lombarda, ma una serie di adnotationes alla Lombarda stessa.

secondo il Besta la Lombarda avrebbe un’impronta non germanistica, ma romanistica, cosa che farebbe attribuire l’origine della Lombarda stessa ad una scuola non rigidamente longobardistica come quella di Pavia;

Guido Astuti, Le Fonti. Età Romano. Barbarica, Padova 1968, 168

« secondo ogni probabilità, l’opera fu compiuta verso la fine del secolo xi, e certamente nell’Italia settentrionale, non essendovi comprese né utilizzate le leggi beneventane, vigenti nei principati longobardi del Mezzogiorno. essa deve ritenersi priva di carattere ufficiale, frutto dell’iniziativa di un privato giureconsulto, e destinata all’uso della scuola non meno che della pratica giudiziaria e forense ».

la compilazione acquistò larga diffusione ed autorità, anche nell’Italia meridionale;

ciò che ora resta da vedere è appunto come si coordinassero simili compresenze normative su un medesimo territorio:

come soggetti di lingua, tradizione giuridica e cultura differenti potessero convivere su un medesimo territorio.

il sistema della personalità del diritto come momento tipico dell’esperienza del diritto comune

12. La personalità del diritto

È da chiarire preliminarmente il concetto di personalità della legge: « quando si trovano a convivere sullo stesso territorio popoli di stirpe e civiltà diverse, nessuno dei quali ha intenzione o interesse d’imporre all’altro la propria legge » ( Calasso, 111 ).

Restaurazione dell’Impero romano d’Occidente nell’800:

IMPULSO ALLA INSTAURAZIONE DI UN SISTEMA DI PERSONALITÀ DEL DIRITTO.

ED IN EFFETTI, A BEN VEDERE, IL FENOMENO DELLA PERSONALITÀ DEL DIRITTO È LEGATO QUASI PER INTRINSECA VOCAZIONE AD UN AMBIENTE IMPERIALISTA O A FENOMENI DI IMPERIALISMO

Si pensi che è stato praticato, ad esempio, anche dai francesi in Algeria ( CALASSO, 111 ).

1.68. Il caso del Comes Gothorum sotto Teoderico ( 454 ca. -526 ):

un magistrato chiamato a dirimere le vertenze tra romani e Goti ( che, in realtà, erano dei milites foederati dei romani ): l’unione si aveva però in Teodorico: per i romani era un magistrato dell’Impero romano; per i Goti era il Rex.

1. Testi sui Longobardi

Pauli Diaconi ( † 799 ) Historia Langobardorum, I, 27 [MGH, Script. rer. germ., Script. Rer. germ. in usum Schol., Bd. 48, ( 80-1 )]

in Pannonia i Longobardi si alleano agli Avari ( popolo di stirpe mongola, unno-tatara ) per combattere i Gepidi:

Cornelio Tacito ( † 120 d. C. ca. ), Germania, 7

« Reges ex nobilitate, duces ex virtute sumunt. Nec regibus infinita ac libera potestas, et duces exemplo potius quam imperio, si prompti, si conspicui, si ante aciem agant, admiratione praesunt ».

Nella scelta dei re guardano alla nobiltà del sangue, in quella dei comandanti al valore. I re non hanno potere illimitato o arbitrario; quanto ai comandanti, più che con il dare ordini, si fanno obbedire con l’esempio e con l’ammirazione che destano, se sono audaci, se attirano gli sguardi, se negli scontri si battono in prima fila.

Cornelio Tacito ( † 120 d. C. ca. ), » 11

« De minoribus rebus principes cosultant, de maioribus omnes, ita tamen ut ea quoque, quorum penes plebem arbitrium est, apud principes pertractentur.

Sulle questioni di minor conto deliberano i capi, sulle più gravi tutti quanti: però anche quelle di cui è arbitro il popolo vengono esaminate prima dai capi.

Mox rex vel princeps, prout aetas cuique, prout nobilitas, prout decus bellorum, prout facundia est, audiuntur auctoritate suadendi, magis quam iubendi potestate.

Quindi il re o uno dei capi, secondo l’età, la nobiltà e la gloria bellica di ciascuno, viene ascoltato più per l’autorità del persuadere, che per la potenza del comandare.

Si displicuit sententia, fremitu aspernantur; sin placuit, frameas concutiunt: honoratissimum adsensus genus est armis laudare »

Se la proposta non piace, la respingono con un mormorio; se invece è gradita, battono insieme le lance: approvare con le armi è la forma di assenso più onorevole.

Roth. ( † 652 ), c. 386 ( ed. Padelletti, 178 )

« Praesentem vero dispositionis nostrae Edictum, – quem Deo propitio cum summo studio et summis vigiliis a caelestem faborem [!] praestitis, inquirentes et rememorantes, antiquas legis patrum nostrorum quae scriptae non erant, concedimus, et, quod pro commune omnium gentis nostrae utilitatibus expediunt, pari consilio parique consensum cum primatis iudices, cunctosque felicissimum exercitum nostrum augentes constituimus – in hoc membranum scribere iussimus; pertractantes et sub hoc tamen capitulo reservantes, ut quod adhuc, annuentem divinam clementiam, per subtilem inquisitionem de antiquas legis Langobardorum, tam per nosmetipsos quam per antiquos homines memorare potuerimus; in hoc Edictum subiungere debeamus; addentes, quin etiam et per Gairethinx secundus ritus gentis nostrae confirmantes, ut sit haec firma et stabelis, quatinus nostris felicissimis et futuris temporibus firmiter et inviolabiliter ab omnibus nostris subiectis custodiatur ».

1.69. Presenze romanistiche nell’editto di Rotari

Roth. ( † 652 ), prolog.

Nov. vii, praef.

« credimus oportere … una complecti lege, quae priores omnes et renovet et emendet, et quod deest adiiciat, et quod superfluum est abscidat ».

13. Il sistema curtense

Þ primitivismo economico

Þ l’ipotesi del Gibbon ( l’Impero romano è caduto perché troppo vasto

Þ crisi di un sistema di interconnessioni

Þ le merci circolano ancóra, anche se in misura molto ridotta

Þ struttura economica di produzione per il consumo

Þ mercati e fiere

Þ la città : suo restringersi attorno alla cattedrale

( cultura cittadina

(

cultura clericale

(

cultura retorica

Þla campagna : insediamenti signorili (

1. Dentro la curtis

Curtis

struttura economica autarchica

Þlavoro dei possessores minores sulle terre dei maiores del luogo

Þla curtis è al centro dell’aggregazione poderale

Curtis

Þresidenza occasionale del dominus

Þresidenza stabile dei suoi agenti

® botteghe

® centro direttivo e propulsivo

Chiesa

se il dominus è ecclesiastico

1. Uno schema di riferimento per la curtis

14. Iurisdictio

Ä ius-dicere

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Ä potere auto-organizzativo

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Ä ma i mezzi di soggezione politica sono bilaterali

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Ä il rapporto feudale come archetipo della soggezione politica

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Ä cosa manca ? manca lo Stato ® manca l’istituzione politica

15. Feudum

Þ i Franchi cominciano a combattere a cavallo

Þ prima i barbari combattevano a piedi

una innovazione strategica che implica conseguenze di ordine sociale

Þ i re ed imperatori Franchi inaugurano la pratica di effettuare concessioni di territorio di originaria appartenenza ecclesiastica per finanziare e sostenere i vassi che organizzano truppe a cavallo

Þ Tacito, Germania

Þ vassus = gwas = garzone

Þ Vieh-dom = bestiame, ricchezza

1. Il contratto feudale

dominus ó vasallus

sinallagma

fellonia del vasallus ó inadempi- mento del dominus

protectio ó fidelitas

Beneficium

Immunitas

Privilegium

Nobilitas

Titulus

Dignitas

Status

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Consuetudo

1.70. Un punto di riflessione iniziale : la dialettica servo-padrone ; ancóra sul problema dell’istituzione politica

visto in quella prospettiva, il rapporto feudale è un rapporto pre-istituzionale, fondato sul rapporto bilaterale della fidelitas personale

Tuttavia si può tentare una prima recensione dei

1.71. Momenti istituzionali del feudo

Þ iurisdictio

Þ dignitas

® concetto ecclesiastico

® titulus

® rapporto bi-univoco con il territorio

Þ rapporto gerarchico con dominus superiore

Þ status personali : visto in una prospettiva oligarchica, il feudalesimo è un sistema garantista

Þ il liberalismo feudale dell’esperienza inglese

1.72. Il rapporto di soggezione feudale come schema complessivo di sudditanza politica

il contratto feudale come sinallagma di protezione dominicale e fedeltà di sudditanza

la dieta di Roncaglia del 1158 di Federico I Barbarossa: quid sint regalia; de pace tenenda et eius violatoribus; de prohibita alienatione feudorum

Il rapporto di sovranità viene dunque atteggiato come un mèro rapporto feudale bilaterale

Attribuzioni non di sovranità, ma di prerogative ( immunità, per così dire ) imperiali in cui l’Imperatore è controparte feudale dei suoi vassalli;

dietro il brano di Libri feudorum 2. 55 ( 56 ) c'è in realtà una visione bilaterale-feudale del rapporto di sovranità: l'Imperatore si erge di fronte ai propri sudditi affermando le proprie prerogative feudali di dominus.

un rapporto di soggezione politica fondato su un titolo ( nel senso di contratto ) materiale: un vis à vis di soggezione politica, coinvolto e giuridicizzato in un rapporto contrattuale di perfetta bilateralità tra vassus e dominus

rapporto servo e padrone: non solo un rapporto letterario ( Cervantes, Diderot ), ma anche un archetipo giuridico di un rapporto politico ( Hegel e la dialettica fra servo e padrone nella Enziklopädie )

in questo àmbito semantico il termine status esprime l'idea del benessere del Principe, e del conseguente – condizionato ad esso – benessere dei sudditi

la parole centrali del lessico della politica diventano termini come iurisdictio, fides, verecundia principis ( il Secretum secretorum )

16. Il monastero

Þ esercita poteri analoghi a quelli dei signori laici

Þ in più :

· funzioni di assistenza

· non solo di protezione personale

· ma anche di assistenza istituzionale

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Persegue fini metacontrattuali : esercita assistenza nei confronti dei poveri perché poveri, non perché aventi diritto ad essa in quanto parti contrattuali

Þ Decima : quota dei redditi destinati all’elemosina

Þ Monaci con funzioni particolari :

¨ elemosiniere : hospitium pauperum

¨ custos hospitum : hospitium divitum

Þ portarius

Þ famuli

Þ pauper praebendarius : ammesso alla mensa

17. Castelli

Þ fortificazionioni militari

Þ isolati

Þ ovvero circa vicum

Þ ovvero iuxta vicum

Sec. X : infittirsi della fondazione di castelli

( incastellazioni

consolidarsi di signorie territoriali

il dominus loci e il territorio

nuova struttura del potere territoriale

18. Comunità di rustici

Þ Vicinia di campagna

Þ Poderi contigui

Þ Conventus inter vicinos : attestato dall’ed. di Rhotari

Þ funzioni della Vicinia :

· tutela dei confini

· garanzia del normale sfruttamento del territorio

· polizia campestre

Þ vicus ® “villaggio rurale”

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Fondamento consuetudinario della iurisdictio di tali enti collettivi

Enti collettivi

1.Concilium

2.Conventus ante ecclesiam

3.Salvamentum loci

inizialmente sono enti non differenziati soggettivamente dai membri che li compongono

19. Albori scientifici nell’xi secolo. Le risorse retoriche ed argomentative e le potenzialità normative del Diritto romano: non solo un fatto di scienza

1. L’oscuramento originario delle fonti giustinianee

G. Astuti, Le fonti. Età romano barbarica, Padova 1968, 310‑1

buio sulle fonti giustinianee la conoscenza delle fonti giustinianee rimase limitata all’Italia durante l’età romano-barbarica almeno fino all’xi secolo.

non esiste alcuna prova dell’uso di essa in Spagna lo stesso Isidoro di Siviglia ignora completamente la legislazione giustinianea in tutte le Etymologiae.

Astuti esclude una qualsiasi diffusione delle fonti giustinianee in Francia: – tranne una serie di testi estratti dall’Epitome Iuliani sulla Chiesa e sul clero, che vi giunsero nella seconda metà del secolo ix, per il tramite di collezioni canoniche ( l’Epitome Iuliani, insieme all’Authenticum, è la raccolta in virtù della quale furono conosciute durante l’alto medioevo le Novelle giustinianee );

qualche traccia di fonti giustinianee è forse reperibile negli atti del concilio di Macon ( 582‑5 );

le prime testimonianze sicure sulla conoscenza del Codice, delle Istituzioni e delle Pandette nelle regioni transalpine risalgono agli ultimi anni del secolo xi e ai primi del xii;

conoscenza forse indiretta per il tramite di collezioni canonistiche, forse compilate in Italia, c.d. compilatio Britannica ( collezione di canoni così denominata, perché conservata in un ms. del British Museum, ma compilata a Roma attorno al 1090 ).

anche in Italia, la sola terra dell’Occidente ove, con la conquista bizantina, siano state introdotte le fonti giustinianee, la conoscenza delle varie parti della compilazione non si mantenne integra e completa;

1.73. Codex iustinianeus.

mutilato delle inscriptiones circola dapprima nella Epitome Codicis ( tralascia le costituzioni più lunghe e quelle scritte in greco; contiene circa la sesta parte delle costituzioni del Codice; è rimasta in uso fino al xii. sec. ); e poi nell’esemplare rimpolpato dell’Epitome aucta;

« comunque si voglia pensare intorno a questa alquanto misteriosa vicenda del codice epitomato durante l’età romano – barbarica, non è tuttavia possibile dubbio sulla derivazione dei manoscritti bolognesi del codice da quelli epitomati, integrati nelle loro » lacune con l’uso di almeno due o forse più manoscritti del codice intero » ( Krüger, ZRG, vii, 1868 ).

1.74. La tesi del Volterra

Volterra: il testo del Codice non è attendibile e forse è manipolato.

1.75. Le Istituzioni di Giustiniano

le istituzioni sono documentate per tutto il corso dei secoli vii‑x in uso più o meno frammentario;

1.76. Il Digesto

l’uso del Digesto scompare dopo l’ultima citazione sicura nell’ep. xiii, 50 di Gregorio Magno ( † 604 ) ( Astuti ).

del Digesto si conservarono senza dubbio in Italia, oltre al codice pisano – fiorentino:

il o i codici confluiti poi nella vulgata

probabili raccolte di excerpta e abbreviationes – almeno a partire dalla prima metà del secolo vii, il Digesto è completamente ignorato, e ciò sino alla seconda metà del secolo xi, quando si incontrano citazioni nelle seguenti opere:

La Expositio ad librum papiensem, ove il Digesto è ricordato in tutto nove volte;

il c.d. libro di Ashburnam, che contiene larghi estratti dal Digestum vetus ( libb. 1-24 ) e dal Novum ( libb. 39-50 ) ( datazione incerta );

la Collectio britannica, che contiene degli Excerpta dal Digesto;

1. La situazione nel secolo xi

Inizi del secolo xi:

Ottone iii: ( † 1002 ) figlio di Ottone II, cui succede nel 983, pervaso dal sogno di una renovatio imperii;

Roma, ove egli si stabilisce nel 999, diventa nuovamente la residenza imperiale da cui governare l’impero;

pone sul soglio pontificio Silvestro II, suo ex maestro e guida spirituale;

sue aspirazioni cesaro-papistiche; – si rende inviso per il suo dispotismo;

muore mentre a Roma dilaga la rivolta nei suoi confronti;

si muove il nome e il mito di Roma; – tuttavia non si sente ancora come indispensabile la ricerca e lo studio delle leggi romane;

nell’àmbito di una Roma culturalmente decaduta, il monaco Gerberto, futuro papa Silvestro ii, lamentava ( si era nel sec. x ): « cum hoc tempore Romae nullus paene sit, ut fama est, qui litteras didicerit ».

l’imperatore Ottone iii ristabilisce le antiche magistrature, ma i suoi giudici, credendo di citare Giustiniano, citano in realtà l’imbarbarita Summa perusina ( Patetta ).

( la Summa perusina, così denominata perché si conserva in un ms. di Perugia: il codice perugino è attribuito alla prima metà del sec. x ed intitola l’opera come Adnotationes constitutionum codicum domini Iustiniani e contiene una Summa, cioè un compendio del Codice con lacune, che giunge fino al C. 8, viii, 53, ma deriva da un archetipo mutilo, e l’ultima parte, andata perduta, doveva verosimilmente arrivare fino a tutto il libro ix, secondo l’uso allora comune per il Codice ).

1.77. A cosa serve il diritto romano?

legge autorevole ricerca di autorità;

àmbito giudiziario e polemico;

POLEMICA

LOTTA PER LE INVESTITURE: contrasto politico‑ideologico che tra il 1075 e il 1122 oppose papato e autorità secolari sul diritto di conferire le cariche ecclesiastiche.

La commistione tra dignità ecclesiastica e funzioni civili, già diffusa in età carolingia, era stata formalizzata ( sec. x ) dalla istituzione dei vescovi-conti che, inseriti nella gerarchia feudale, ricevevano dall’imperatore sia l’investitura religiosa, sia quella politica.

Nel 1075 Gregorio vii emanò un decreto che vietava alle autorità laiche di conferire investiture ecclesiastiche, e aperse con Enrico iv un contrasto che, coinvolgendo tutte le forze politiche e sociali del tempo, si protrasse con i papi Urbano ii e Pasquale ii e con l’imperatore Enrico v e che si concluse ( 1122 ) con il concordato di Worms tra Enrico v e Callisto ii:

l’investitura dei vescovi veniva riservata ai pontefici:

l’imperatore manteneva facoltà di concedere all’eletto i poteri civili

SCRITTORI E POLEMISTI DI PARTE SECOLARE: PIETRO CRASSO: è un giudice ravennate:

il Gaudenzi gli attribuirebbe con scarsa credibilità le Exceptiones Petri e il Brachylogus iuris civilis;

ha forse scritto anche un libellus de actionibus, a noi peraltro non pervenuto;

di sicuro ha scritto una defensio Heinrici iv regis contra Gregorium papam, di molto dubbia correttezza grammaticale ( Manitius, III, 28 ), ove si citano

fonti canonistiche;

fonti romane: Istituz. Cod. Epit. Iul.

1.78. L’utilizzazione del Diritto Romano

INSOMMA: IL DIRITTO ROMANO COME DOTAZIONE AUTORITATIVA DI SITUAZIONI ISTITUZIONALI:

UNO STRUMENTO DI PROPAGANDA; COME RISORSA PER LA PRATICA;

1.79. Il Palatium di Pavia

Liber papiensis: norme emanate tra vii e xi secolo e già comprese in due precedenti sillogi:

l’Edictum regum langobardorum e il Capitulare italicum. Composto nella seconda metà del secolo x. in ambiente pavese, fu poi integrato fino alla prima metà del secolo successivo; vale a dire:

da un’Expositio della seconda metà del sec. xi: opera di scuola; commento in cui affiora la memoria delle dispute tra antiqui e moderni;

da un Formularium processuale.

a partire dal sec. xii è sostituito dalla Lombarda, compilazione sistematica dei testi legislativi contenuti nel Liber papiensis, destinata all’uso della scuole della pratica.

Non ebbe carattere ufficiale.

Ebbe diverse redazioni.

Nella sua vulgata, era divisa in tre libri ( penale, privato e processuale, pubblico ), e in titoli.

Fu poi glossata da Carlo di Tocco.

Ebbene, nella Expos. si manifesta già una rinnovata consapevolezza del ruolo del diritto romano:

Ex Wido, 5, §. 4

il diritto romano è definito « lex generalis omnium » ;

Ex ad Roth., 1. §. 3

« Lex langobarda nichil diffinit eundum igitur per legem romanam generalem ».

ambiente di pratici: l’expositor riconduce le teorie allegate un paio di volte a causidici ( con la formula: « dicebant antiqui causidici »; Exp. Roth. 2. §. 4; Exp. Roth. 153. §. 1 ), tutte le altre a iudices ;

20. La scuola di Bologna

1. Pepo

Odofredo : “Quidam dominus Pepo cepit auctoritate sua legere in legibus …” ;

ma era davvero un docente ?

Radulfus Niger, maestro inglese di arti liberali : “Pepo velut aurea surgens”

Summa “Iustiniani in hoc opere” : cita Pepo che dà l’etimo di mutuum “quod a meo tuum fit” ;

1076 : Doctor legis a Marturi “Pepus”

Þ advocatus di monasteri

Þ G. Nicolaj ® notaio aretino Pietro

Þ Schmugge : “codicis Iustiniani et Institutionum baiulus”

· commento al IV libro di Samuele

· un Pepo in un placito tenuto da Enrico IV in Lombardia insorge contro l’applicazione della pena pecuniaria per l’uccisione di un servo e chiede la pena

di morte

Þ Fiorelli : Pepo vescovo bolognese

Þ Cortese :non si sa se fu Vescovo ( forse fu Vescovo scismatico ) ; certo fu ecclesiastico, ed è evidente il suo debito alla cultura ecclesiastica

Ä diritto naturale contro diritto positivo

il placito di Enrico IV e la posizione di Pepo

1. Irnerio

a) glosse

b) formulario

c) quaestiones de iuris subtilitatibus: a lui successive; le attribuì a lui il Fitting;

vi si parla di aequitas: ruolo ideologico dell’aequitas: essa garantisce l’unità del sistema;

d) Summa trecensis ( attribuzione ancora del Fitting ): non è però di Irnerio, ma è anzi a lui sicuramente successiva e sostiene posizioni contrastanti con quelle da lui sostenute.

1. Cosa sia una glossa

lo spazio logico di una glossa è la singola parola; la mentalità medievale è una mentalità lessicale: vestire il mondo di parole, di « parole détte su altre parole »: mentalità tropologica;

schema logico del canto gregoriano: il trÒpoj (trópo) è un’interpolazione o un’aggiunta nella lettura o nel canto regolare della messa o del breviario: ad esempio l’amplificazione musicale di un canto mediante l’introduzione di un nuovo melismo permisero, a prima vista in modo contraddittorio, la prima apparizione della fantasia creatrice musicale, vincolando l’interprete in modo pedissequo e ripetitivo al testo;

qualcosa del genere – vale a dire la nascita della speculazione e della fantasia ricercatrice a motivo del vincolo al testo – può anche ipotizzarsi sia avvenuto in àmbito giuridico con la glossa

la ripetizione significava in realtà progressiva approssimazione al succo delle parole, alla radice dei nomina, e i nomina erano, per l’appunto, consequentia rerum : la chiave della conoscenza del mondo. come in musica, così anche nel testo scritto: una progressiva approssimazione al succo dei concetti enunciati con i nomina.

il τόπος del libro: il libro mentale: il libro della mente il libro della memoria Dante Alighieri

Boncompagno da Signa e l’alfabeto mentale; sua polemica con Azzone, che si era rivolto a lui per scrivere il proemio della sua Summa, con grande dispiego di citazioni e fiori retorici;

ma forse è proprio questo aneddoto azzoniano a fornirci elementi di giudizio sul ruolo che tali giuristi, infiorando le loro opere di citazioni retoriche, riconoscevano alle parole: il mondo intero è un libro aperto, in cui l’uomo ( il dotto e l’indotto ), può leggere le parole che Dio vi ha scritto con il suo dito.

1. Caratteristiche della scuola di Bologna

iniziali origini retoriche dal mondo dei magistri artium;

successiva acquisizione di modelli filosofici: uso della dialettica e delle categorie aristoteliche;

dottrina dei nomina e dei genera: un sistema di categorie gettato sulle cose come strumento di comprensione del mondo;

1. Piacentino e il sermo de legibus.

la scienza del diritto dipinta come una scienza disadorna che abbandona il mondo lussureggiante e fiorito della retorica: una nuova filosofia della prassi basata sui libri legales:

omnia in corpore iuris inveniuntur;

il doctor iuris ora è il tecnico del potere politico.

Il mondo come un universo a progressione di ordinamenti giuridici concentrici.

Ogni uomo è per così dire individuato da un continuum di iurisdictiones;

il ruolo dell’aequitas nel firmamento del diritto.

1. Nuovi generi letterari

glossae

quaestiones:

sabbatinae

disputatae

tractatus

1. Accursio

( µBagnolo - † Firenze ) 1182 ca.

† 1260 ( ? )

sua funzione, così come egli la ha interpretata dando una fantasiosa etimologia del suo nome: « Accursius, quia accurro ».

21. Crisi del metodo glossatorio

a) Ipertrofia delle glosse

b) le contraddizioni del textus

c) crescente complicazione della vita sociale

le summae, le quaestiones, i tractatus

una logica di livello superiore sulla via dell’istituto giuridico

una logica delle contraddizioni

la dialettica ed il metodo del commento ( “praemitto scindo sumo, casumqe figuro, perlego, do causas, connoto et obiicio” )

rapporto fra textus e commento

Cino da Pistoia ( 1270-1337 )

ricerca della ratio

fu anche poeta

lectura in Codicem

lectura in Dig. Vet.

Bartolo da Sassoferrato

( µ Ancona 1313- † Perugia, 1357 )

Þallievo di Cino

Þsi addottora a Bologna

Þprofessore a Pisa e Perugia

ÞIus commune e ius proprium :teorie statutarie

ÞTyranni : tract. de regimine principum

Þopinio Bartoli :

à guida per i Giudici ( Spagna e Portogallo )

à bartolismo

1. Giurisprudenza consulente

1. Il consilium sapientis iudiciale

22. Il diritto della Chiesa

1. Retorica ecclesiastica

Brevitas del sermo piscatorius

1.80. Forme e tecniche di scrittura abbreviata

Anordnung ü

ýscritture abbreviate in teologia

Entwicklung þ

1. Pietro Abelardo ( † 1142 ) Sic et non

1. Graziano

Þ di Chiusi

Þ monaco camaldolese in Bologna

Þ fra il 1140 ed il 1142 compila privatamente la Concordia discordantium canonum, poi entrata nell’uso comune con il nome di

1.81. Decretum Gratiani

Fonti del Decretum Gratiani :

1. Sacra scrittura

2. Canones

3. Concili

4. Padri della Chiesa

5. Cod. th.

6. leggi barbariche

7. Corpus iuris civilis

Þ il diritto canonico si separa veramente dalla teologia ?

Þ Graziano costruisce un testo e ne fornisce al tempo stesso con i suoi dicta gli strumenti interpretativi ed una prima sistemazione esegetica

Metodo dialettico e caratteristiche strutturali del Decretum Gratiani

a) 101 distinctiones

1-20 de iure naturae

21-101 ministeria

b) 36 causae, suddivise ulteriormente in quaestiones e canones

c) 5 distinctiones De consecratione

Paucapalea, canonista, discepolo di Graziano : 166 paleae

i Dicta Gratiani : ( criteri di conciliazione delle contraddizioni

a) ratio significationis : basata sul significato del nome ; nomina sunt consequentia rerum ;

b) ratio temporis : la norma posteriore deroga alla anteriore ;

c) ratio loci : la norma particolare deroga alla generale ;

d) ratio dispensationis : l’eccezione conferma la regola

glossa perpetua al Decretum Gratiani : Giovanni Teutonico e Bartolomeo da Brescia

il valore normativo del Decretum Gratiani

Il proemio del Decretum Gratiani

natura

æaut divinae ä

Omnes leges ( í

èaut humanae æ

moribus

Ius ® Lex humana

144444444442444444443

Isidoro di Siviglia

Dante Alighieri, Par., X. 103-5

Quell'altro fiammeggiare esce del riso

di Graziano, che l'uno e l'altro foro

aiutò sì che piace in paradiso.

Si può essere d’accordo con il giudizio di Dante ?

La gl. fas est al proemio del Decretum Gratiani

« Fas est] id est aequum est, cum subest causa »

Nozione di causa

Causa

Þ connessione ætemporale

èrazionale

Þcausa materiale ciò di cui una cosa è fatta

formale forma ö

essenza ý di una cosa

modello ø

finale il fine per cui una cosa è prodotta

La fondamentale equazione ‘causa seu aequitas’ di cui parla il Calasso [Calasso, Causa legis. Motivi logici e storici del Diritto Comune, in :« Rivista di storia del diritto italiano », 29 ( 1956 ) 25‑37, ora in « Annali di Storia del Diritto » 9 ( 1965 = Scritti di Francesco Calasso, 31 ; Il negozio giuridico. Lezioni di storia del diritto italiano, 2.^a ed. Milano 1959 e 1967, 230 sg. ] rappresenta forse il cardine della teoria medievale della causa [Cortese, La norma giuridica. Spunti teorici nel Diritto comune classico ( Ius nostrum, 6 ), I‑II, Milano 1962‑1964, I, 186 nt. 6].

Causa finalis

Þ a volte mal compresa dai giuristi medievali

® talvolta confusa con l’intentio o con l’utilitas

Þ sua derivazione dal concetto di condicio

Þ suoi rapporti con la ratio

( ambiguità di significato in cui sono compresenti sia i

profili di una causalità di ordine ontologico, sia

quelli di una causalità di ordine logico )

Þ e legislazione

Þ dialettica tra ratio e voluntas nel princeps

1. La sistemazione normativa ed organizzativa dell'istituzione ecclesiastica: « il mio giogo è soave »

Maccarrone, Studi su Innocenzo III

1. Decretales extravagantes : Quinque compilationes antiquae

1.82. Breviarium extravagantium

1191 di Bernardo da Pavia

5 parti

I. iudex

II. iudicium

III. clerus

IV. connubia

V. crimen

1.83. Compilatio secunda

Giovanni di Galles

1.84. Compilatio tertia

Innocenzo III

1.85. Compilatio quarta

privata 1220

1.86. Compilatio quinta

Onorio III 1226

1. Gregorio IX

Þ incarica il domenicano Raimondo di Peñafort

1.87. Liber extra ( 1234 )

I. decretali

II. canoni

III. testi scritturali

IV. testi patristici

V. qualche legge secolare

VI. presenti abbreviazioni e interpolazioni del testo

glossa ordinaria di Bernardo da Parma

1. Bonifacio VIII

incarica :

1) Guglielmo Mandagout, Vescovo di Embrun

2) Berengario Fredoli, Vescovo di Béziers

3) Riccardo Petroni da Siena ( già professore di diritto a Napoli )

ne esce nel 1298 il

1.88. Liber sextus

1. Clemente V ( 1314-17 )

Ä Clementinae

1. Raccolte successive non ufficiali

1.89. Extravagantes Johannis XXII

1.90. Extravagantes Communes

14444244444444444443

Corpus iuris canonici

1582 Correctores romani

23. Il diritto delle città: gli statuti, le leggi, gli ordinamenti

1. Rinascita cittadina dopo l’anno 1000

n traffici commerciali

n si potenziano i collegamenti

n incremento demografico

n necessità conseguente di controllo del territorio

Civitas

Comitatus

Districtus

Ä intra moenia

extra moenia

sistema giuridico ed istituzionale al tempo stesso

1. Le fonti giuridiche di un simile sistema

·la consuetudine redatta in scritto ® filtro : sotto ci sono i dei redattori litterati : notai, ecclesiastici, infine dottori

·Pace di Costanza ( del 1183 ), cap. 1 : si fa ampio riconoscimento di consuetudines e mores

·consuetudini scritte

·istanza di certezza giuridica

·istanza di efficienza professionale

1. Statuti comunali

1.91. Magistrature comunali, la 1^a fase : il comune consolare ed i brevia

·consoli : magistratura consolare espressione dell’equilibrio interno dell’aristocrazia cittadina

·giuramento : struttura pattizia

1.92. Corpus delle norme cittadine :

n consuetudini

n brevia

n statuta

Þ quid sit statutum

Þ materie trattate

à procedura

à pene

à rapporti di famiglia

à ripartizioni territoriali

à polizia

Þ statuti di balia

mutevolezza degli Statuti

fondamento interpretativo : le teorie statutarie

à Glossatori

à Bartolo

à Baldo

1.93. Pisa

n constitutum usus : curia usus

n constitutum legis : curia legis

1. Magistrature comunali, la seconda fase : il periodo podestarile del comune cittadino

popolo ® universitas

Podestà

Þ magistratura a termine

Þ è necessariamente forestiero

Þ ius gladii

Þ consilium sapientis iudiciale

Þsindacato

Þi riformatori

1. Caratteristiche formali della normazione statutaria

· enumerativa

· interpretatio letterale

· il coordinamento al ius commune : interpretazione estensiva e restrittiva : ubi eadem ratio, ibi eadem dispositio

· significato di ratio :Tommaso d’Aquino, In librum beati Dyonisii de divinis nominibus expositio, cap. VII, lectio V : « Ex nomine autem rationis quattuor intelliguntur : primo quidem dicitur esse quaedam cognoscitiva virtus ; … alio modo ponitur pro causa, ut cum dicitur : qua ratione haec fecisti ? idest qua de causa ? … tertio, dicitur ratio etiam computatio, sicut habetur Matth. XVIII, 23, quod “rationem” coepit “ponere cum servis suis … ”. Quarto modo dicitur ratio aliquid simplex abstractum a multis, sicut dicitur ratio hominis id quod per considerationem abstrahitur a singularibus, ad hominum naturam pertinens »

· quaestiones statutariae

1. Ius proprium ó ius commune

Il sistema del Diritto Comune

Nesso dialettico

Il Diritto Romano come nesso del sistema

1.94. I ceti organizzano le città : gli studi

Universitas studiorum

Ä oligarchia funzionariale e amministrativa

Ä Bologna

Ä Modena

Ä ma anche stati monarchici

Ä Napoli : Federico II

1.95. I ceti organizzano le città : le corporazioni

·Nozione di corporazione

·Matricola ® cursus

·Statuti ® collegio ® iurisdictio

·ius mercatorum : nasce essenzialmente nelle curiae mercatorum

·l’esempio della cambiale come prodotto della prassi mercantile

1.96. I ceti organizzano le città : il comune del popolo

Cosa sia un ceto : la stratificazione sociale per ceti si identifica attraverso l’accesso ai consumi, non attraverso la detenzione dei mezzi di produzione ( Max Weber, Economia e società, tr. it. I, 299-306 ; la storiografia francese : Roland Mousnier, Le gerarchie sociali, tr. it., Milano 1971, 13 ).

I ceti organizzano le città

il ceto funziona come un ordinamento giuridico

Þdiritto positivo

Þstatuti

Þetica di ceto

Þla clausola del publicum

Þil publicum loci

il collegio dei giudici : Meyer-Holz : l’autore ( pp. 16 ss. ) individua fin dall’inizio l’oggetto della propria ricerca nell’analisi delle forme organizzative dei pratici del diritto attivi nei tribunali profani come avvocati, giudici e notai.

Uno studio sull’origine e sullo sviluppo di simili organi corporativi – visti ed analizzati in un paragone formale con la analoga normativa dei Collegia doctorum ( vicini invece al mondo della speculazione scientifica ed alla vita universitaria )[64] – viene insomma abilitato a chiarire se i giuristi professionisti avessero o no maturato una propria consapevolezza di ceto e se al contempo essi avessero sviluppato un’autonoma etica professionale ( « Standenethos » ), formalizzata in una normativa positiva di ceto ( « Standesrecht », p. 20 ).

1.97. Dentro il comune del popolo

artigiani ® membri delle corporazioni

® membri delle societates armorum

comune del popolo

n si scontra con il vecchio comune podestarile

n è capeggiato da un “capitano”

n è esemplato sul comune del Podestà

Ä Capitano del Popolo

poteri

n militari

n fiscali

n amministrativi

n giurisdizionali

n normativi

Ä Anziani del Popolo

Alle spalle del comune del populus loci sono le Arti e le compagnie delle armi

Ä La base è la congregatio populi

n Rivolte antimagnatizie ® avviano la struttura sociale complessiva del comune verso lo stato signorile

n spegnersi delle rivolte antimagnatizie

n affermarsi del “secondo popolo” con il comune del popolo

14444444424444444443

n Nel ‘300

n restaurazione magnatizia

n contemporanea affermazione del comune podestarile

n progressiva ascesa del signore

1.98. Il signore cittadino

controparte ne sono

n comune

n arti

n forenses

n comitatenses

n personae abiectae conditionis

titolo di signore

n titolo di signoria

n assemblea cittadina ( sotto controllo militare e di polizia Ê

si riunisce in piazza

Trasferimento dei poteri dalla piazza al signore

· Obizzo D’Este a Ferrara : “Governatore, e generale perpetuo dominus della città” secondo il proprio arbitrio

· nel 1299 Guido Bonaccolsi signore di Mantova : può “regere et gubernare” la città, il distretto ed il comune di Mantova “secondo il suo mèro, puro e libero e generale arbitrio e secondo la sua volontà”

1.99. Il Comune cittadino : ideali di governo

bonum commune

buongoverno : gubernatio

Ambrogio Lorenzetti

Giustizia ed aequitas

La “teologia comunale” : Remigio de’ Girolami ed il tract. De bono communi

1. Signoria : una semplificazione schematica

·Signore

® arbitrium principis

® potere per il potere

® l’istituzione politica tende ad essere fine a sé stessa

Così, influenze canonistiche ( c. 41, In apibus, C. 7. q. 1 ) e suggestioni aristoteliche ( xii. Metafis., 1071b ) confluivano ad animare la polemica di un Oldrado da Ponte contro la tradizione degli organismi consolari ed assembleari, che avevano determinato la sclerosi delle costituzioni cittadine.

La moltitudine discorde era soltanto un peso che doveva essere ridotto ad unità per conservare integra l’istituzione politica, giacché « …multis …existentibus in universitate, seu multitudine paribus rectoribus, et unoquoque id quod sibi foret delectabile providente, multitudo ipsa de facili dispergetur, et universitas subsistere non posset ».

Sicché – al modo del corpo umano, dove c’è un solo capo che dirige – nel corpo politico deve raggiungersi l’unità sotto la guida di un solo Principe ; per questo, infatti, il diritto canonico proibisce « ne una eademque civitas sive dioecesis diversos haberet pontifices, tanquam unum corpus diversa capita, quasi monstrum … » ( Oldrado da Ponte, cons. 94, Eleganter circa negotium, nr. 8 in fi. – 9, fo. 33 rb-va, ed. Lugduni 1550 ).

1. Gli Statuti nel Regnum

n consuetudine e statuti nell’Italia meridionale dopo Federico II : sono validi solo se forniti di adprobatio regia [laddove, forse, ha giocato un ruolo determinante anche la suggestione di alcuni modelli canonistici: riferimenti testuali a possibili precedenti canonistici e teologici in Montorzi, Su di un recente libro in tema di Collegia iudicum. Note di lettura e spigolature, QF, 21 ( 1992 ), 653, nt. 47[65] ; sui meccanismi concettuali e sulle origini in parte almeno staufiche della dottrina della adprobatio, cfr. Sigfried Brie, Die Lehre des Gewohnheitsrechts. Eine istorisch-dogmatische Untersuchung, Breslau 1889 ( Nachdr. Frankfurt/M 1968 ), 235-51, 244-7 in particolare].

n necessità dell’adprobatio regia

n il precedente della teoria canonistica della probabilitas della consuetudine

n un modello per gli stati monarchici

1. Il giurista di Diritto Comune: un tecnico dell'organizzazione sociale

1.100. Tipologie funzionariali

Þ comune consolare ( notaio libero professionista

Þ comune podestarile ( oligarchia funzionariale

Þ signoria ( Secretarius Principis

24. Predicare normativamente la prassi

alteritas

a) Ius canonicum ® canon

REGULA

LA RATIO COME CAUSA NORMATIVA

b) Ius civile ® quaestiones de nominibus

Marino da Caramanico

“quod caret nomine caret effectu

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Irripetibilità dei casi della prassi

Baldo degli Ubaldi : ratio come “coniunctio casuum ad eundem finem tendentium”

25. Dopo Bartolo da Sassoferrato

sotto l’impero della opinio Bartoli

il punto è poi questo

esiste l’opinio Bartoli

non esiste un sistema bartoliano

manca a tutti questi giuristi una percezione di tal tipo

sia detto con grande cautela, ma la logica dominante – sotto sotto – è ancora meramente esegetica, quasi para-glossatoria

esterna al tessuto normativo, che è percepito come un ordine dato, la cui esegesi può avere negli intenti dell’interprete soltanto un fine ricognitivo per l’appunto di commento, e sarà sempre priva di ogni forza costitutiva e di un’efficacia consapevolmente fondante di un sistema analitico proprio

manca poi a questi giuristi un concetto, quello di istituto giuridico

hanno piuttosto presente il concetto di tractatus

Þ che è altra cosa

Þ in primo luogo è expositio materiae, adeguata al textus

Þ poi è expositio quaestionum

Äde iure

Äde facto

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Ä esistono tuttavia alcuni grandi collettori di idee

Ä la Dialettica

Ä il metodo dialettico in primo luogo frantuma le ipotesi, i dati della percezione

Ä e successivamente ne consente la ricomposizione per genera in sede di sintesi

Ä la pratica analitica, quindi, ma in molti altri casi, paradossalmente, anche la stessa editoria giuridica

il tractatus è in primo luogo un genere editoriale

semplifica tipologie concettuali con finalità di uso pratico

assembla testi e concetti, con l’occhio rivolto al mercato della pratica

l’esempio del diritto penale che, disseminato e disperso nelle minute casistice statutarie, trova una sua sostanziale unificazione concettuale in sede editoriale

ma, allora, in questo periodo la Storia del Diritto è per forza di cose storia di testi e non è storia di istituti

144444444442444444443

Storia di metodi, e non storia di concetti

per forza di cose, dunque, bisogna fare soltanto storia di autori

26. Quindi, giù altri nomi

1. Baldo degli Ubaldi

µ 1327 – † 1400

insegna a Bologna, Pisa, Firenze, Perugia, Pavia

civilista, canonista, feudista, consulente

filosofÒtatoj philosophissimus

1. altri commentatori

a)Riccardo Malombra † 1354

b)Iacopo Bottrigari † 1347

c)Oldrado da Ponte † 1335

1. Alberico da Rosciate

† 1354

Quaestiones statutorum

Dictionarium iuris

® il mondo dei funzionari

a) mnemotecnica

b) il commento a Dante Alighieri di Alberico

1. ed ancóra

a) Ranieri da Forlì † 1358

maestro di Bartolo

b) Bartolomeo da Saliceto † 1412

vasto commentario al Cod.

c) Andrea d’Isernia † 1353 ?

lect. Libri Augustalis

sup. usibus feud.

d) Niccolò Spinelli da Giovinazzo † 1390

e) Luca da Penne † dopo il 1382

lect. in tres libros

Summaria in Valerium Maximum ( anche Giovanni d’Andrea )

fu tra l’altro corrispondente del Petrarca

idealismo platonico

f) Paolo di Castro † 1441

commentaria in ius civile

consilia

testo degli Stat. fior. del 1415

g) Alessandro Tartagni † 1477

h) Giason del Maino † 1519

i) Giovanni da Imola † 1436

j) Angelo Gambiglioni d’Arezzo † dopo il 1451

k) Francesco Accolti † tra il 1485 ed il 1486

27. Lo Stato signorile

1. Lo Stato territoriale

cosa significa :

che i singoli territori sono legati al titolare di signoria politica da un’obbligazione politica specifica

Ä da un pactum subiectionis specifico

Ä Subiectio

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la figura del Signore evolve in quella del Principe

rapporto di soggezione astratto

che si fonda però su di un titolo concreto

1.101. Il signore ed il governo della Pubblica Amministrazione

Þ scritti de re familiari ® il secretarius

Þ la cosa pubblica ridotta sotto il paradigma di una res domestica

Þ la cosa pubblica come res privata del sovrano

Þ Hausväterliteratur

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Stato = Patria

æ il Santo cittadino

non più un mèro ç

bonum commune í la storia civica

ç la kοινή culturale

èmunicipalistica

ma il bonum privatum principis che diviene publicum

i pubblici impiegati ® sono visti ora come publici servi : una vita molestissima, piena di sospetti, di fatiche, di vera e propria servitù

l’unico pubblico funzionario ‘degno’ è il secretarius Principis

Repubblica in questo periodo è reggimento, arte del governare

1.102. Machiavelli

Þesemplarità della storia romana

ÞDiscorsi sulla prima deca di Tito Livio : unità fra ciò che è trascorso e ciò che è reale

Þil to/poj del congresso con gli antichi

Þprimo approccio per una razionalizzazione della scienza politica, che non è più governata soltanto da valori

ÞDiscorsi sulla prima deca di Tito Livio : lib. III : « non si rinnovando, questi corpi [repubbliche] e sette non durano » ® devono costantemente ridursi ai loro principi

Þlogica di tipo strutturale : gli organismi politici sono governati da principi e regole proprie

14444444424444444443

la cultura dei funzionari

Falaride

28. Gli ordinamenti monarchici

1. Il Regnum

1.103. I normanni

Ruggero II

1140 piccolo codice Assise

= parlamento feudale

® si chiamano assise anche le emanazioni normative del re

® “sive promulgatas a nobis, sive compositas”

1.104. Svevi

Federico II

( Pier delle Vigne

1231 Constitutiones Regni Siciliae o Liber Augustalis

Þ diritto generale del Regno

Þ vincolante solo per il Regno

Struttura : 3 libri

1) ordinamento

magistrature

finanze

2) processo

3) diritto privato

diritto penale

diritto feudale

142444444444444444443

Maiestas ® direttamente da Dio ® “sola divine potentie dextra”

la cultura e la figura di Federico II

1.105. Gli Statuti delle città meridionali

vedi qui a pag. 60.

1.106. Angioini

dominano dal 1266 al 1442

mantengono il Liber Augustalis

1282 Vespri siciliani

Capitula prodotti legislativi dei Parlamenti

1.107. Sicilia

dopo i Vespri del 1282 agli Aragona

discussione nei parlamenti

dal sec. XV : ® pragmaticae : atti normativi unilaterali

® gratiae : provvedimenti ottriati dalle Università ( nel senso di ‘enti collettivi’ ) e Comunità

1.108. Aragona

dal 1442 anche a Napoli

1.109. Ritus magnae regiae curiae

1446 : riforma il processo

1.110. Ritus magnae curiae vicariae

dir. proc.

1.111. Ritus regiae camera summariae

diritto finanziario

1. Stato della Chiesa

Constitutiones Aegidianae 1354

1. Stato sabaudo

Þ1266-9 Pietro 23 capitoli

Þ1379 Amedeo VI Statuto

ÞAmedeo VIII Decreta seu Statuta

29. L’evoluzione degli strumenti del giurista

1. Il tÒpoj della debolezza della memoria umana

Francesco Accolti : il ius “maladicta scientia”

a) const. Tanta : proemio del Digesto : « omnium habere memoriam et penitus in nullo peccare Divinitatis magis quam mortalitatis est »

b) gl. Fallat, c. 12 Praeterea sciscitatis Dist. 23

Ä la “memoria del legislatore”

capacità di autocorrezione dell’ordinamento

Papa ® “habet omnia iura in pectore suo”

1.112. Il tÒpoj negativo dei multi libri

1.113. Pratiche mnemoniche nello studio del diritto

Boncompagno da Signa

Pietro Tommai da Ravenna

la voce “memoria” nel Dictionarium iuris di Alberico da Rosciate

1.114. Il tÒpoj dell’alfabeto mentale

1.115. Il “libro mentale” : alle origini dell’idea di codice

Þ Petrarca

Þ Il “libro della memoria”

Þ Dante

Þ Pier delle Vigne

Þ Dies irae : “liber scriptus proferetur in quo totum continetur…”

Þ Il libro della natura

Ramon Sibiuda

Galileo

Newton

[1] Jean-Baptiste Massillon ( 1663-†1742 ) fu predicatore a Versailles nella Corte di Luigi XIV, di lui si conservano sermoni quaresimali ed orazioni funebri, tra cui quella per il Principe di Condé ( †1686 ), cit. in B. Groethuysen, Le origini dello spirito borghese in Francia, Milano 1964, 19.

[2]«…ta\ d' eÃrga tw½n praxqe/ntwn e)n t%½ pole/m% ou)k e)k tou= paratuxo/ntoj punqano/menoj h)ci¿wsa gra/fein, ou)d' w¨j e)moiì e)do/kei, a)ll' oiâj te au)to\j parh=n kaiì para\ tw½n aÃllwn oÀson dunato\n a)kribei¿# periì e(ka/stou e)pecelqw¯n».

[3] Caes., De bello gall., IV, 19 : «XIX. Caesar paucos dies in eorum finibus moratus omnibus uicis aedificiisque incensis frumentisque succisis se in fines Vbiorum recepit, atque his auxilium suum pollicitus, si a Suebis premerentur, haec ab iis cognouit: Suebos, postea quam per exploratores pontem fieri comperissent, more suo concilio habito nuntios in omnes partes dimisisse, uti de oppidis demigrarent, liberos, uxores suaque omnia in siluis deponerent, atque omnes qui arma ferre possent unum in locum conuenirent: hunc esse deiectum medium fere regionum earum, quas Suebi optinerent: hic Romanorum aduentum expectare atque ibi decertare constituisse. Quod ubi Caesar comperit, omnibus iis rebus confectis quarum rerum causa traducere exercitum constituerat, ut Germanis metum iniceret, ut Sugambros ulcisceretur, ut Vbios obsidione liberaret, diebus omnino XVIII trans Rhenum consumptis satis et ad laudem et ad utilitatem profectum arbitratus se in Galliam recepit pontemque rescidit. [tr. it. in : Caio Giulio Cesare, La guerra gallica, intr. e note di E. Barelli, trad. di F. Brindesi, B.U.R., Milano 1997, 149] : «XIX. Cesare si trattenne pochi giorni nelle loro terre incendiando tutti i villaggi e le costruzioni isolate e distruggendo i raccolti di grano; poi andò dagli Ubii, e quando ebbe loro promesso il suo aiuto per il caso che fossero attaccati dagli Svevi, venne a sapere da loro quanto -segue: che gli Svevi, informati dai loro esploratori della costruzione del ponte, dopo aver tenuto secondo il loro uso consiglio, avevano mandato messi in tutte le direzioni per invitare i vari popoli a uscire dalle città, porre in salvo i figli e le donne e i loro beni nelle selve e radunare tutti gli uomini atti alla guerra in uno stesso luogo, scelto quasi al centro delle regioni poste sotto il loro controllo. Là aspettavano l’arrivo dei Romani, e là avevano deciso di combattere. Saputo ciò, Cesare giudicò di aver raggiunto tutti gli scopi per cui aveva fatto passare l’esercito oltre il Reno – incutere paura ai Germani, punire i Sigambri, aiutare gli Ubii — e, dopo aver trascorso diciotto giorni in Germania, credendo di aver fatto abbastanza per la propria gloria e per l’interesse di Roma, ritornò in Gallia e distrusse il ponte»].

[4] Caes., De bello gall., VI, 10 : «Interim paucis post diebus fit ab Ubiis certior, Suevos omnes unum in locum copias cogere atque iis nationibus, quae sub eorum sint imperio, denunciare, uti auxilia peditatus equitatusque mitannt. His cognitis rebus, rem frumentariam providet, castris idoneum locum deligit, Ubiis imperat ut pecora deducant suaque omnia ex agris in oppida conferant, sperans, barbaros atque imperitos homines inopia cibariorum adductos, ad iniquam pugnandi conditionem posse deduci … » [tr. it. in : Caio Giulio Cesare, La guerra gallica, 223, intr. e note di E. Barelli, trad. di F. Brindesi, B.U.R., Milano 1997, «X. Pochi giorni dopo venne informato dagli Ubii che gli Svevi radunavano tutte le loro forze in un certo luogo e richiedevano aiuti di fanteria e di cavalleria alle genti che erano sotto il loro dominio. Perciò Cesare provvide a procurarsi vettovaglie e a scegliersi un punto adatto all'accampamento comandò poi agli Ubii di portar via il bestiame e di togliere tutti i loro beni nelle città togliendoli dai campi (sperava di poter così indurre a combattere in posizione sfavorevole quegli uomini barbari e inesperti, procurando loro carestia di rifornimenti) e li incaricò di mandare esploratori nelle terre degli Svevi per sapere ciò che stessero facendo. Gli Ubii ubbidirono e entro pochi giorni gli riferirono che tutti gli Svevi, dopo aver avuto notizia più sicura sull’arrivo dell’esercito romano, si erano ritirati con le loro truppe e quelle degli alleati nella regione più interna, dove esisteva una selva immensa, detta Bacenis, che si estendeva per grande profondità e divideva come un muro naturale i Cheruschi dagli Svevi, impedendo reciproche incursioni od offese: al margine di questa selva gli Svevi avevano deciso di aspettare i Romani].

[5] Caes., De bello gall., VI, 23 : «Civitatibus maxima laus est, quam latissimas circam se vastatis finibus solitidinibus habere. Hoc proprium virtutis existimant, expulsos agris finitimos cedere, neque quemquam propre audere consistere : simul hoc se fore tutitores arbitarntur, repentinae incursionis timore sublato … » []tr. it. in : Caio Giulio Cesare, La guerra gallica, intr. e note di E. Barelli, trad. di F. Brindesi, B.U.R., Milano 1997, 231 : XXIII. La più grande gloria per quelle genti è che intorno ai loro confini vi siano zone deserte e devastate: ritengono segno di-valore che i confinanti, scacciati dalle loro terre, se ne allontanino per sempre e che nessuno osi più avvicinarsi; nello stesso tempo pensano di poter essere più tranquilli quando sia tolto di mezzo il timore- di una irruzione improvvisa. Quando devono a~rontare una guerra, offensiva o difensiva, eleggono dei magistrati che ne assumono il comando e ad essi danno potere di -vita e di morte. In tempo di pace, invece, non vi sono magistrati, ma i capi di ciascuna regione o di ciascun villaggio siedono come giudici e appianano le controversie. Non considerano infamante il furto se lo si commette fuori dai confini delle loro terre, anzi dicono che esso serve ad eserdtare la gioventù e ad allontanare la pigrizia. Quando qualcuno dei principi in un’assemblea propone di guidare un’impresa di guerra ed invita quelli che lo vogliono seguire a farsi avanti, si alzano in piedi tutti coloro che approvano l’azione e stimano il capo, promettendo il loro aiuto tra le lodi dei presenti. Quelli che non lo seguono sono ritenuti disertori e traditori e ad essi è negata ogni fiducia per qualsiasi altra impresa. Ritengono sacrilegio il violare l’ospitalità, difendono da ogni offesa chiunque, per qualunque ragione venga da loro, lo ritengono sacro, gli aprono la loro casa e con lui dividono il loro cibo..

[6] Pubblicato, firmato, nel « Crepuscolo » in quattro Puntate nei numeri 42. -14. 50 e 52 del 17 e 31 ottobre, 12 e 26 dicembre l8~8, pp. 657-659; 689-693; 785-790 e 817-821.

[7] Ultimamente Tibiletti, in «Atti del X Congresso Internazionale di Scienze Storiche., Rel. II (1955), 235 ss.; Kousitchin, in .Vestnik drevnej istorii», 1957, 1, 64 ss.

[8] S. Mazzarino, «Historia», 1957, p. 110 ss.

([10]) Cfr., da ultimo, Mioni, Polibio (1949), p. 49 mm.; Ryffel, Metabolh/ politeiw=n (1949). 180 ss.; Ziegler, R.E., XXI, 2, (1952), 1495 ss.; Sasso, in «Rivista storica italiana», 1958, 333 ss.

[11] O. Capitani, Storia dell’Italia medievale, Bari 1986, 13.

[12] Vedi, ad esempio, infra, a pag. 17 (per il coordinamento alto-medievale tra lex e consuetudine), a pag. 18 e, soprattutto, a pag. 26.

[13] Un concetto, quello di ‘fatto normativo’, che fu introdotto a suo tempo dal Gurvitch, nel libro L’idée du droit social, Paris, 1932; cfr. Bobbio, La consuetudine, 8 ( sul Gurvitch, vedi supra, I. 9. 7, lett. b ).

[14] E. Ehrlich, Grundlegung der Soziologie des Rechts [1913]; tr. it., I fondamenti della sociologia del diritto, Milano 1976, 109.

[15] D. 1. 3. 35 Hermogenianus libro I iuris epitomarum Sed ea, quae longa consuetudine comprobata sunt ac per annos plurimos observata, velut tacita civium conventio non minus quam ea quae scripta sunt iura servantur.

[16] comprobata ] già sulla via della probabilitas?

[17] Cfr. H. Kelsen, La dottrina pura del diritto, § 35b, tr. it., Torino 1966, 256.

[18] Sulla Lex romana Visigothorum ( Visi-Goti, West-Gothen ), cfr. a pag. 26.

[19] I capitolari erano provvedimenti normativi – cioè vere e proprie leggi – dei re e degli imperatori carolingi. A differenza della legislazione barbarica non erano condizionati dalla volontà popolare, e non dipendevano nemmeno formalmente dall’approvazione del popolo, ed emanavano anzi dall’autonoma volontà regia.

[20] il De synodalibus causis è un manuale d’udienza e procedurale per i Vescovi e gli auditori dei loro tribunali.

[21] Basilio il Grande, Vescovo di Cesarea in Cappadocia ( 330-† 379 ), appartenne ad una famiglia della élite magnatizia della Cappadocia ( fu suo fratello Gregorio di Nissa ). Educato dalla madre alla devozione cristiana, compì però anche un intensivo apprendistato nella cultura retorica classica: è di grande interesse in particolare, per ricostruire la temperie culturale di quell’epoca, la sua ricca produzione epistolografica ( 365 lettere ) – fu sodale tra l’altro di Gregorio di Nazianzo; nelle sue prese di posizione, B. mirò fra l’altro a rivalutare anche per la formazione intellettuale del cristiano l’importanza della tradizione culturale degli scrittori pagani di retorica ( cfr. Migne, P. G., 29-32 ).

[24] Georg Friedrich Puchta ( Ansbach 1798-Berlino 1846 ), giurista della scuola storica, introdusse il concetto di Volksgeist: può considerarsi il fondatore della Pandettistica.

[25] Georg Friedrich Puchta, Das Gewonheitsrecht, I. Th., Erlangen 1828, 169-70.

[26] Rimanda in nota a Puchta, Das Gewohnheitsrecht, II, lib. 3, capp. 3-4.

[27] D. 1. 3. 36: « Immo magnae auctoritatis hoc ius habetur, quod in tantum probatum est, ut non fuerit necesse scripto id comprehendere ».

[29] Lo notava già Hobbes in un suo famoso passo del Leviathan ( cap. XI, pag. 82 nella ed. it. a cura di A. Pacchi e A. Lupoli, Roma Bari 1992; III, 91 nell’ed. delle opere nel testo ingl., a cura di H. Molesworth; London 1839; e III, 82, nell’ed. delle opere nel testo latino a cura di H. Molesworth; London 1841 ):

« L’ignoranza delle cause e della prima costituzione del diritto, dell’equità, della legge e della giustizia dispone a fare della consuetudine e dell’esempio la regola delle proprie azioni, in modo tale da ritenere ingiusto ciò che viene punito per consuetudine e giusto ciò di cui si può addurre un esempio di impunità e di approvazione oppure ( secondo l’espressione barbara dei legali che si servono unicamente di questa falsa misura della giustizia ) un precedente ».

[30] Con anacronismo tutto sommato ottocentesco, tipico del sistematismo pandettistico.

[31] Delle consuetudini territoriali è naturalmente difficile dire qualcosa di sicuro, ma una documentazione sufficientemente attendibile e non priva di significato si tramanda comunque attraverso i formulari redatti e conservati dai monasteri altomedievali, ove se non altro si attesta della prassi e delle consuetudini negoziali allora in atto.

Prassi che è poi sempre più condizionata in progresso di tempo da modelli, schemi e stilemi romanistici: influenza esaltata, evidentemente, dalla sede ove essa prende piede – che è formulare —, e dal medium di sua diffusione e tradizione, che è di evidente matrice notarile.

Ne emergono delineati già per tempo i contorni di un processo di acquisizione di modelli romanistici che si avvia già nel campo della normale esperienza giuridica quotidiana dell’viii. secolo, e si concluderà poi con l’approdo nel quadro della grande sistemazione teorica e scolastica del Diritto Comune del xii. secolo e oltre.

Significativa è al riguardo la vicenda relativa alla connotazione ed alla qualificazione delle situazioni reali.

Cfr. Diurni.

Già le formulae Turonenses o Sirmondicae, che rimontano con ogni probabilità alla metà dell’viii. secolo, denunciano espressamente di esser stilate secundum legem Romanam, ed esprimono in pieno la loro tendenza ad appiattire i profili formali delle situazioni possessorie su modelli romanistici, utilizzando per la vestitura il modello romanistico della longi temporis praescriptio: «.. inter me vel ipsos parentes meos de annis 30 semper exinde vestiti fuimus, et secundum legem plus est mihi debita habendi quam ipsius homini reddendi » ( MGH, Legum sectio V. Formulae, Formulae Turonenses, vulgo Sirmondicae dictae, nr. 40, Breve sacramentum …, 157 ).

Ed anche le di poco più tarde Chartae senonenses, che sono scritte con ogni probabilità nell’ultimo quarto dell’viii. secolo, in una formula giuratoria di asseveramento probatorio della titolarità di beni immobili, dimostrano anch’esse di utilizzare simili modelli romanistici, ed applicano la locuzione « vestiti esse » come sinonimica del verbo possidere: «.. de ista parte triginta et uno anno fer amplius semper exinde fui vestitus » ( MGH, Legum sectio V. Formulae, Chartae senonicae, nr. 21, Notitia sacramentalis, 194 ).

Ma è nelle c.d. Formulae imperiales, che provengono dalla curia di Ludovico il Pio ( † 840 ), che prende forma consapevole il processo di sovrapposizione fra forme romanistiche e vestigia della prassi barbarica, sicché si arriva alla formula per cui alcuni soggetti « legaliter vestiti esse videntur » della titolarità di un bene: laddove il rinvio al requisito fissato dalla lex romana, pare circostanziato e non occasionale, non più meramente formale e di rito, ma concretamente sostanziale ( MGH, Legum sectio V. Formulae, Formulae imperiales, nr. 31, 310 ).

E’ questo un atteggiamento ed un modo di sentire destinato a trasmettersi sin nel pieno dell’età del Diritto Comune, anzi a costituirne una delle note caratteristiche salienti.

[34] Paolo ( detto Diacono per la sua carica ecclesiastica ), fu figlio di Varnefrido e di Teodolinda ( persona diversa dall’omonima regina ), nacque a Cividale del Friuli circa nel 720, è morto a Montecassino verso il 799.

[35] Introduz. a: Paolo Diacono, Storia dei Longobardi, a cura di Lidia Capo, Milano 1992 « Fondazione Lorenzo Valla. Scrittori greci e latini », p. 385, nt. ad HL, 14, 3-4, il corsivo è aggiunto.

[36] Konrad Fuchs-Heribert Raab, dtv-Wörterbuch zur Geschichte, München 1987, II, 755 ( il diz. non si discosta dalla definizione di Jacob Grimm, Deutsche Rechts-Altertümer, Leipzig 1899, I, 642 s. ).

[37] Gregorio di Tours, Historia Francorum, VI, 36 ( ed. M. Oldoni, Milano 1981, II, 96-7, ‘Fondaz. L. Valla’ ), i membri di un parentado bruciano al rogo una donna della loro famiglia per suoi comportamenti disonesti ( conviveva con un chierico travestita da uomo ):

« Clericus quidam extitit ex Cinomannica urbe, luxuriosus nimis amatorque mulierum et gulae ac fornicationis omnique immunditiae valde deditus. Hic mulieri cuidam saepius scorto commixtus, comam capitis totondit, mutatoque virili habitu, secum in aliam civitatem deduxit, ut suspicio auferetur adulterii, cum inter incognitos devenisset. Erat enim mulier ingenua genere et de bonis orta parentibus. Conperto autem post dies multos propinqui eius quae acta fuerant, ad ulciscendam humilitatem generis sui velocius properant, repertumque clericum vinctum custodiae mancipant, mulierem vero igne consumunt ».

« Vi fu un chierico della città di Les Mans lussurioso oltre misura e grande amante delle donne e della gola e della fornicazione e di ogni sozzura. Questi, dopo essersi congiunto più volte con una sgualdrina, le tagliò i capelli e, fattole indossare un abito maschile, se la portò in un’altra città, dove non erano conosciuti e non si poteva sospettare l’adulterio. Si trattava infatti di una donna libera e di famiglia onorata. I parenti di lei, poi, venuti a conoscenza dopo molti giorni del fatto, subito s’affrettano a vendicare l’umiliazione inferta alla loro famiglia: lo legano e lo portano in carcere e la donna, invece, la bruciano nel fuoco ».

[38] Beyerle, Gesetze der Burgunden, ( « Germanenrecht, 10 » ), Weimar 1936, 190 ss. ; cfr. anche P. Bognetti, L’influsso delle istituzioni militari romane sulle istituzioni longobarde del secolo VI e la natura della « Fara », già in Atti Congresso Internaz. di Diritto Romano e Storia del Diritto ( Verona 27-29 sett. 1948 ), Milano 1953, IV, ora in id., L’età longobarda, Milano s. a., III, 14-23.

[40] dal CAP : Fara Sabina ( Rieti ) ; Fara S. Martino ( Chieti ) ; Fara Novarese ( Novara ) ; Farafiliorum Petri ( Chieti ) ; Fara Gera d’Adda ( Bergamo ) ; Fara Olivana ( Bergamo ) ; Fara Vicentino ( Vicenza ).

[41] Fredegario, cit. in Dom Bouquet, Recueil des Historiens de France, V, 33 D ( J. Calmette, Carlomagno, tr. it., Firenze 1974, 34, nt. 6 ).

[42] Fredegario, cit. in Dom Bouquet, Recueil des Historiens de France, II, 198 D ( Calmette, cit., 34, nt. 6 ).

[43] Einhard von Meingau ( Eginardo ), Vita Karoli, ed. L. Halphem, 12-4 ( Calmette, cit., 34-5, nt. 8 ).

[46] « Zacharias papa mandavit Pippino ut melius erit illum regem vocari qui potestatem haberet quam illum qui sine regali potestate manebat »; « Zacharias papa, ex auctoritate Sancti Petri Apostoli mandat populo Francorum ut Pippinus qui potestate regis utebatur nominis quoque dignitate frueretur » ( S. Bonifacio, in Dom Bouquet, Recueil des Historiens de France, V, 33 D, e II, 198 D; luoghi segnalati in Calmette, cit., 34 ).

[47] S. Bonifacio, in Dom Bouquet, Recueil des Historiens de France, V, 33 D, e II, 198 D; luoghi segnalati in Calmette, cit., 34.

[48] Lidia Capo, Introduz. a: Paolo Diacono, Storia dei Longobardi, Milano 1992 « Fondazione Lorenzo Valla. Scrittori greci e latini », p. XVII.

[51] M. A. Bethmann-Hollweg, Der germanisch- romanische Civilprozess im Mittelalter, IV, 357 ss. ; H. Brunner, Deutsche Rechtsgeschichte, Leipzig 1906, I, 176, nt. 6, 207.

[52] Jacob Grimm, Deutsche Rechts-Altertümer, Leipzig 1899, II, vermehrte Ausg. v. A. Heusler u. R. Hübner, 354.

[53] Pappenheim, Launegild und Garethinx, 29; Pertile, Schröder, Gairethinx, 54 ‑ 8.

[55] Ennio Cortese, Thinx, garethinx, thingatio, thingatio, thingare in gaida et gisil. Divagazioni longobardistiche in tema di legislazione, manumissione dei servi, successioni volontarie, RSDI, 61( 1988 ), 61.

[58] HL, VI, 58: Rex Liutprandus « … intra suum quoque palatium, … quod nulli alii reges habuerant, sacerdotes et clericos instituit … ».

[59] Eresia che negava la consustanzialità tra Padre e Figlio.

[61] [in nt. :] Cod. Dipl. Longob. ( Ist. P. Mon., XIII, 1875 ), n. 38.

[62] Cfr. Const. Imp. maiest. § 1, « Quorum utramque cum summis vigiliis … annuente Deo perfecimus … a caelesti numine praestitis » ( N. Tamassia, Le fonti dell’Editto di Rotari, cit., 191 ).

[63] La parte orientale del Regno dei Franchi sotto i Merovingi, dalla Turingia a Reims.

[64] Meyer-Holz, 253 ss. : sulla base di un paragone tra elementi formali desunti in parallelo dalle due normative statutarie, si tira la conclusione ( a p. 276 ) che ambedue le forme di collegio - sia quello dei iudices, sia quello dei doctores - corrispondevano al « tipo » della gilda.

[65] Ove, per luoghi agostiniani recensiti in Graziano ( Dist. 11, cc. 6-7 in partic. cfr. PL 33, 136 ), erano maturati per tempo i presupposti della convinzione - poi formalizzata in organici precetti teologici - che la forza coattiva della consuetudo risedesse in una sua intrinseca probabilitas, che doveva necessariamente coordinarsi alla vis legem condendi del populus stesso o, comunque, alla tolerantia tacita o espressa del princeps che lo governava ( Tommaso d’Aquino, Summa th., I.^aII.^ae, 97 a. 3 ).

Eugenio Montale, Satura, “La storia”, in id., Tutte le poesie, 2. a ed., Milano 1991, 323 : La storia non è magistra di niente

1.4. A. Levi, Teoria generale del diritto, rist. an. sec. ed., Padova 1967, 93, § 48.

1. Se la storia ( come prodotto dell’attività dello i(storei=n) è dunque anche narrazione di indagini fatte, essa ha per conseguenza necessaria anche un ‘dove’ ed un ‘quando’

1.7. Tucidide La guerra del Peloponneso ® ISTORIAI ® i(stori/ai

1.8. Ma cosa significa in definitiva «i(storei=n»: rappresentare o ricostruire?

Guicciardini, Ricordi CXLIII

1.9. Ezra Pound, Pisan Cantos, LXXX :

1.12. F. De Martino, Storia della costituzione romana, Vol. V, cap. 16, § 3, pp. 396 ss. Napoli 1967,

1.13. Cod. Theod. I, Qui a praeb. tiron., 11, 18

1. La vera koinh/ fu quella militare

1.14. Cyril Mango, La civiltà bizantina, trad. it. a cura di P. Cesaretti, Bari 1998, Capitolo primo, 17 ss.

1.15. Itinerarium Aetheriaee, XLVII, 3 sg.(ed H. Pétré, Parigi 1948, pp. 260-62)

1.16. Santo Mazzarino, La fine del mondo antico, Milano 1995, pp. 20-7 passim

1.20. Codex 529

1.21. Digesta 533

1.22. Institutiones 533

1.23. Codex repetitae praelectionis 534

1.24. Novellae ( fino al 565 )

1.26. E. Cortese, Il diritto nella storia medievale, I, L’alto medioevo, Roma 1995, 98

1. Ehrlich, Grundlegung der Soziologie des Rechts [1913]; tr. it., I fondamenti della sociologia del diritto, Milano 1976, 108-9

1.27. K. Popper, La ricerca non ha fine. Autobiografia intellettuale, trad. it. di D. Antiseri, Roma 1978 2ª ed. riv., p. 54, nt. 55

1.28. Brie, Die Lehre vom Gewonheitsrecht, 1889

1.29. Ehrlich, Grundlegung der Soziologie des Rechts [1913]; tr. it., I fondamenti della sociologia del diritto, Milano 1976, 525 ss.

1. La c.d. “opinio iuris ac necessitatis”: si tratta di un “Müssen”, ovvero di un “Sollen”?

1. Probabilitas: un concetto canonistico come strumento giudiziale

1. Reginone di Prüm ( † 899 ), De synodalibus causis[20], Lib. II, cap. II, ca. xxxvi ( ed. Wasserschleben, 447-8 ) ( sec. X : Patris nostri Basilii sermonum ad beatum Amphilocum de spiritu sancto, ca. xxix

1.32. Savigny, System des heutigen römischen Rechts, Berlin 1840 ( rist. an. Aalen 1973 ), I, 181-2 ( I. 3, § 30 )

1.33. R. von Jhering, Geist des römischen Rechts auf den verschiedenen Stufen seiner Entwicklung ( 5. Auflage ), Basel, Benno Schwabe & Co. Verlag, s. a., II/1, 28 ss.

1. 740 d. C. Leone III l’Isaurico )Eklogh\ tw=n no/mwn

1.36. NÒmoj Rodi/wn nautiko/j

1.37. NÒmoj gewrgiko/j

1.38. NÒmoj stratiwtiko/j

1.40. I Libri penitenziali

1.46. Pauli Diaconi[34], Historia Langobardorum, I, 27 [MGH, Script. rer. germ., Script. Rer. germ. in usum Schol., Bd. 48, ( 80-1 )]

1.47. Pauli Diaconi ( † 799 ) Historia Langobardorum ii, 32 [MGH, Script. rer. germ., Script. Rer. germ. in usum Schol., Bd. 48, ( 108-9 )]

[MGH, Script. rer. germ., Script. Rer. germ. in usum Schol., Bd. 48]

Gregorio di Tours, Historia Francorum, VI, 36 (ed. M. Oldoni, Milano 1981, II, 96-7, ‘Fondaz. L. Valla’)

1.55. Stilemi normativi: alle origini dei capitolari. Dal ductus al praeceptum

Eugenio Montale, Satura, “La storia”, in id., Tutte le poesie, 2. ^a ed., Milano 1991, 323 : La storia non è magistra di niente

1.15. Itinerarium Aetheriaee, XLVII, 3 sg.(edH. Pétré, Parigi 1948, pp. 260-62)

1. Reginone di Prüm ( † 899 ), De synodalibus causis [20], Lib. II, cap. II, ca. xxxvi ( ed. Wasserschleben, 447-8 ) ( sec. X : Patris nostri Basilii sermonum ad beatum Amphilocum de spiritu sancto, ca. xxix